BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSAnwZ (B) 12/02 vom13. Januar 2003in dem VerfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BRAO § 59i Abs. 2; BORA § 33 Abs. 2Zur Verfassungsmäßigkeit des § 59i Abs. 2 BRAOBGH, Beschluß vom 13. Januar 2003 - AnwZ (B) 12/02 - Anwaltsgerichtshof Hamburg - 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch die VorsitzendeRichterin Dr. Deppert, die Richter Basdorf, Dr. Ganter und Dr. Frellesen, dieRechtsanwälte Prof. Dr. Salditt und Dr. Kieserling sowie die RechtsanwältinDr. Haugeram 13. Januar 2003beschlossen:Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Be-schluß des II. Senats des Anwaltsgerichtshofes in der Freien undHansestadt Hamburg vom 10. Dezember 2001 aufgehoben.Die Unterlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Juli2001 wird aufgehoben.Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen unddem Antragsteller die ihm entstandenen notwendigen außerge-richtlichen Auslagen zu erstatten.Der Gegenstandswert wird auf 25.000 esetzt. - 3 -Gründe: I.Der Antragsteller ist für die Hamburger Zweigniederlassung der P. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH als angestellterRechtsanwalt tätig. Diese Rechtsanwaltsgesellschaft hat ihren Sitz in F. und ist im Handelsregister des dortigen Amtsgerichts eingetragen. Sieunterhält noch an weiteren fünf Standorten im Inland Zweigniederlassungen.Die H. Zweigniederlassung ist im Handelsregister des AmtsgerichtsH. eingetragen. Die Rechtsanwaltsgesellschaft hat der Rechtsanwalts-kammer F. mitgeteilt, daß der Antragsteller für die H.Zweigniederlassung "geschäftsführender Rechtsanwalt" sei. Ein Geschäftsfüh-rer im Sinne von § 6 GmbHG ist nicht bestellt.Die Antragsgegnerin hat mit Verfügung vom 10. Juli 2001 dem An-tragsteller in der Rechtsform eines förmlichen Verwaltungsakts aufgegeben," ... ein Auftreten im Rechtsverkehr unter der Firma der H. Zweigniederlassung der P. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ab sofort und solange zu unter-lassen, wie für die Hamburger Zweigniederlassung kein ge-schäftsführender Rechtsanwalt im Sinne des § 59i BRAO in dasHandelsregister eingetragen ist." - 4 -Den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat derAnwaltsgerichtshof zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mitseiner - vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen - sofortigen Beschwerde.II.Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 223 Abs. 3 BRAO statthaft sowieform- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch Erfolg.A. Die Unterlassungsverfügung ist schon deshalb aufzuheben, weil dieBundesrechtsanwaltsordnung dem Vorstand einer Rechtsanwaltskammer nichtdas Recht verleiht, festgestellten Verstößen gegen berufsrechtliche Bestim-mungen mit einer Unterlassungsverfügung zu begegnen (vgl. BGH, Beschl. v.25. November 2002 - AnwZ (B) 8/02, NJW 2003, 504 und AnwZ (B) 41/02,NJW 2003, 662).B. Im übrigen wäre, was jedoch keiner abschließenden Beurteilung be-darf, die angefochtene Verfügung möglicherweise auch in der Sache nichthaltbar.1. Allerdings trifft die Ansicht des Anwaltsgerichtshofes zu, daß nach§ 59i Abs. 2 BRAO in der Zweigniederlassung einer Rechtsanwaltsgesellschaftein Geschäftsführer im Sinne des § 6 GmbHG tätig sein muß (so bereits BGH,Urt. v. 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, NJW 2002, 2039, 2040).a) Dafür spricht zunächst der eindeutige Wortlaut. Entgegen der Ansichtdes Antragstellers läßt die Verwendung der unterschiedlichen Begriffe "Ge- - 5 -schäftsführer" in § 59f BRAO und "geschäftsführender Rechtsanwalt" in § 59iBRAO nicht den Schluß zu, der geschäftsführende Rechtsanwalt brauche keinGeschäftsführer im Sinne der § 59f BRAO, §§ 6, 35 GmbHG zu sein. Nach§ 59i Abs. 1 Satz 1 BRAO muß die Rechtsanwaltsgesellschaft an ihrem Sitzeine Kanzlei unterhalten, in der verantwortlich zumindest ein geschäftsführen-der Rechtsanwalt tätig ist, für den die Kanzlei den Mittelpunkt seiner berufli-chen Tätigkeit bildet. Nach Absatz 2 ist auf Zweigniederlassungen der Absatz 1entsprechend anzuwenden. Demgemäß muß sowohl am Sitz der Rechtsan-waltsgesellschaft als auch an einer jeden Zweigniederlassung mindestens eingeschäftsführender Rechtsanwalt tätig sein. Der geschäftsführende Rechtsan-walt am Sitz der Gesellschaft ist der organschaftliche Vertreter im Sinne von§ 59f Abs. 1 Satz 2 BRAO, §§ 6, 35 GmbHG. Er ist folglich zur Eintragung indas Handelsregister anzumelden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GmbHG). Das gilt ingleicher Weise für den geschäftsführenden Rechtsanwalt am Ort der Zweig-niederlassung, weil § 59i BRAO insoweit nicht differenziert, sondern die Rege-lung für den Gesellschaftssitz ohne Einschränkung auf die Zweigniederlassungüberträgt.b) Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm be-stätigt. Im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung der Anwalts-GmbH(abgedruckt in ZIP 1997, 1518 ff., 1521) lautete die Regelung (damals noch§ 59m) wie folgt:"Die Rechtsanwaltsgesellschaft muß an dem Ort, an dem sie ihrenSitz hat, eine Kanzlei unterhalten, die für die dort tätigen Ge-schäftsführer den Mittelpunkt ihrer beruflichen Tätigkeit bildet. FürZweigniederlassungen gilt Satz 1 sinngemäß mit der Maßgabe, - 6 -daß die Zweigniederlassung von einem anwaltlichen Geschäfts-führer zu leiten ist." - 7 -Zur Begründung wurde ausgeführt (aaO):"Da im Vordergrund der Tätigkeit der Rechtsanwaltsgesellschaftdie anwaltliche Berufsausübung steht und deren Verantwortlich-keit sichergestellt sein soll, sind auch Zweigniederlassungen voneinem anwaltlichen Geschäftsführer zu leiten. Für diesen muß dieZweigniederlassung den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeitbilden. Damit folgt die Bestimmung der gesetzlichen Regelung zurüberörtlichen Sozietät."Der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 29. Dezember 1997 (BT-Drucks. 13/9820) enthielt dann bereits die schließlich Gesetz gewordene Fas-sung des § 59i. Die Begründung dazu lautete (S. 17 rechte Spalte):"Im Hinblick auf die Bedeutung von Zweigniederlassungen, dieRechtsanwaltsgesellschaften eine den überörtlichen Sozietätenentsprechende Ausbreitung erlauben, ist eine organschaftlicheVertretung der Rechtsanwaltsgesellschaft angemessen."Diese Vorstellung hat sich der Gesetzgeber zu eigen gemacht(Feuerich/Braun, BRAO 5. Aufl. § 59i Rn. 6; Römermann, in: Hartung/Holl, An-waltliche Berufsordnung 2. Aufl. § 59i Rn. 2 ff.; ders. GmbHR 1999, 526, 529;Kempter/Kopp BRAK-Mitt. 1998, 254, 255; Henssler NJW 1999, 241, 243).Denn der Entwurf ist, obwohl die vorgeschlagene Regelung im Schrifttum an-gegriffen wurde (vgl. Henssler ZIP 1997, 1481, 1485; ders. ZHR 161 (1997),305, 320 f.; Gerlt MDR 1998, 259, 261; Zuck MDR 1998, 1317, 1320), unver-ändert Gesetz geworden. Daß das Gesetz nicht mehr, wie noch der Referen- - 8 -tenentwurf, vom "anwaltlichen Geschäftsführer", sondern vom "geschäftsfüh-renden Rechtsanwalt" spricht, ist wegen der undifferenzierten Verwendungdieses Begriffs sowohl für den Gesellschaftssitz als auch die Zweigniederlas-sung unerheblich.2. Indes bestehen Bedenken, ob das dem § 59i Abs. 2 BRAO zu ent-nehmende Gebot mit dem Grundgesetz zu vereinbaren ist (vgl. auch Römer-mann, in: Hartung/Holl, aaO § 59i BRAO Rn. 4; Kraus/Senft, in: Sozietätsrecht§ 15 Rn. 95; Henssler NJW 1999, 241, 243).a) Dieses Gebot könnte den bei einer Rechtsanwaltsgesellschaft be-schäftigten Rechtsanwalt in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzen.aa) Die Vertretungsbefugnis für die Zweigniederlassung einer Rechts-anwaltsgesellschaft ist anders geregelt als bei überörtlichen Anwaltssozietäten.Darin könnte eine unzulässige Ungleichbehandlung der Rechtsanwaltsgesell-schaft und der bei ihr beschäftigten Rechtsanwälte (vgl. § 33 BORA) gegen-über überörtlichen Anwaltssozietäten und deren Sozien zu sehen sein.Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (oben 1 b) hat man sichbei der Regelung für die Zweigniederlassung einer Rechtsanwaltsgesellschaftan der überörtlichen Sozietät orientiert, weil die Einrichtung von Zweignieder-lassungen den Rechtsanwaltsgesellschaften eine den überörtlichen Sozietätenentsprechende Ausbreitung erlaube (ebenso Römermann, in: Hartung/Holl,§ 59i BRAO Rn. 3; Henssler ZIP 1997, 1481, 1485; Zuck MDR 1998, 1317,1320). Bei einer überörtlichen Sozietät müssen aber an dem jeweiligen Kanz- - 9 -leiort keine in das Handelsregister einzutragende Geschäftsführer bestellt wer-den.Ob sich die für die Rechtsanwaltsgesellschaften gefundene Regelungdamit rechtfertigen läßt, daß der "Gleichlauf" mit den überörtlichen Sozietätennicht anders hergestellt werden kann als durch das Erfordernis eines an jedemOrt der Niederlassung tätigen Geschäftsführers, ist zweifelhaft. Allerdings liegteine überörtliche Sozietät nur vor, wenn an einem jeden Niederlassungsort einSozius (also ein Gesellschafter) tätig ist, der dort - und nur dort - den Mittel-punkt seiner beruflichen Tätigkeit hat. Damit sollen nach § 28 Abs. 1 Satz 1BRAO verbotene Zweigstellen verhindert werden (Schumann NJW 1990, 2089,2095; Odersky, Festschrift für Franz Merz 1992 S. 439, 443). Demgegenüberverlangt § 59i BRAO nicht, daß an dem Ort der Zweigniederlassung einerRechtsanwaltsgesellschaft ein Gesellschafter tätig ist. Daß im ersten Fall aneinem jeden Niederlassungsort ein Gesellschafter tätig sein muß, im zweitennicht, läßt es vielleicht nicht zwingend geboten erscheinen, im zweiten Fall ei-nen Ausgleich auf der Ebene der Geschäftsführer zu verlangen. Dem Erforder-nis, daß (auch) am Ort der Zweigniederlassung einer Rechtsanwaltsgesell-schaft eine Kanzlei unterhalten wird und daß dort für die Gesellschaft minde-stens ein Rechtsanwalt tätig ist, der dort den Mittelpunkt seiner beruflichen Tä-tigkeit hat, könnte auch genügt sein, wenn einem ausschließlich oder zumin-dest deutlich überwiegend (Odersky, aaO S. 443) am Ort der Zweigniederlas-sung tätigen Rechtsanwalt von der Rechtsanwaltsgesellschaft umfassendVollmacht erteilt wird.Des weiteren erscheint fraglich, ob - wie die Antragsgegnerin und, ihrfolgend, der Anwaltsgerichtshof meinen - nur durch die Publizität des Handels- - 10 -registers "der vor Ort verantwortliche Berufsträger und dessen Befugnisse" ineindeutiger Weise für Mandanten, Gerichte und andere Organe der Rechts-pflege gekennzeichnet ist. Sind am Ort einer Zweigniederlassung mehrere inder vorbezeichneten Art bevollmächtigte Rechtsanwälte tätig, kann die fachlichund berufsrechtlich für den Standort verantwortliche Person für die interes-sierten Kreise erkennbar auch durch die Anzeige eines "geschäftsführendenRechtsanwalts" bei der Rechtsanwaltskammer benannt werden. Es dürfte nichtdem Erfahrungswissen der Mandanten entsprechen, wegen der für einenStandort verantwortlichen Person das Handelsregister einzusehen. Vielmehrwird eine Anfrage bei der Rechtsanwaltskammer näher liegen.Indem das Gesetz der Rechtsanwaltsgesellschaft gebietet, für jedeZweigniederlassung einen jeweils eigenen Geschäftsführer zu bestellen, wirdder Entscheidung der Gesellschafter vorgegriffen, wieviel Geschäftsführer siebestellen wollen. Dadurch werden schutzwürdige Belange der Rechtsanwalts-gesellschaft beeinträchtigt, und zwar in stärkerem Maße als bei der überörtli-chen Sozietät. So wie deren Sozien nicht unmittelbar über den Kanzleibetriebder jeweils anderen Sozien zu bestimmen haben, könnten die Gesellschafterder Rechtsanwaltsgesellschaft ein Interesse daran haben, den Einfluß des fürdie Zweigniederlassung Verantwortlichen auf die Zweigniederlassung zu be-schränken. Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann indes die Vertretungs-macht des Geschäftsführers einer GmbH nicht mit Wirkung gegen Dritte aufden Wirkungskreis einer Zweigniederlassung beschränkt werden (Rowed-der/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 12 Rn. 26; Lutter/Hommelhoff, GmbHG15. Aufl. § 12 Rn. 4; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 13 Rn. 9). Der Zwang,eine der Anzahl der Niederlassungen entsprechende Zahl von Geschäftsfüh-rern zu bestellen, erschwert die Führung der Rechtsanwaltsgesellschaft. Zu- - 11 -dem ist zweifelhaft, ob die Regelung geeignet ist, das damit verfolgte Ziel zuerreichen. Aus dem Handelsregister läßt sich nur feststellen, daß eine Rechts-anwaltsgesellschaft ebenso viele Geschäftsführer wie Niederlassungen hat;nicht feststellen läßt sich - was dem Gesetzgeber aber offenbar vorgeschwebthat -, daß ein bestimmter Geschäftsführer für eine bestimmte Niederlassungverantwortlich ) Fraglich erscheint ferner, ob nicht durch die Regelung der Vertre-tungsbefugnis für die Zweigniederlassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft ei-ne ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Steuerberatungs- undWirtschaftsprüfungsgesellschaften bewirkt wird. Obwohl die Berufsordnungender Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die überörtliche Organisation von Ka-pitalgesellschaften zulassen, müssen weder nach §§ 32, 34, 50, 72 StBerGnoch nach § 47 WPO für die Zweigniederlassungen Geschäftsführer bestelltwerden (vgl. Kuhls, in: Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, StBerG § 34 Rn. 14;Meurers, ebd. § 50 Rn. 47 ff). Dadurch werden Rechtsanwaltsgesellschaftengegenüber Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, mit de-nen sie häufig im Wettbewerb stehen, benachteiligt. Auch insoweit könnte esan einem sachlichen Grund fehlen.Nach Ansicht des Anwaltsgerichtshofs ist die Tätigkeit eines Rechtsan-walts stärker personenbezogen als diejenige eines Steuerberaters oder Wirt-schaftsprüfers und in geringerem Umfang als bei diesen einer Vervielfältigungdurch Beiziehung von Hilfspersonen zugänglich. Ob die Leitung einer Zweig-niederlassung durch einen Anwalt, der zum Geschäftsführer bestellt ist, zurpersönlichen Erbringung der in der Zweigniederlassung verfügbaren anwaltli- - 12 -chen Dienstleistungen mehr beiträgt als die Leitung durch einen umfassendbevollmächtigten Rechtsanwalt, ist offen.b) Das Gebot des § 59i Abs. 2 BRAO könnte außerdem das Grundrechtder Rechtsanwaltsgesellschaften (Art. 19 Abs. 3 GG) sowie der bei einer sol-chen beschäftigten Rechtsanwälte (vgl. § 33 Abs. 2 BORA) auf freie Be-rufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzen.Die Vorschrift, daß Zweigniederlassungen von Rechtsanwaltsgesell-schaften durch Geschäftsführer zu leiten sind, stellt eine Berufsausübungsre-gelung dar, welche die Berufsfreiheit beeinträchtigt. Dies gilt für die Berufsfrei-heit der Gesellschaft, der Gesellschafter und derjenigen Rechtsanwälte, die fürdie Gesellschaft tätig sind, ohne Gesellschafter zu sein. Für die zuletzt ge-nannten ist der Eingriff besonders gravierend, weil sie für die Nichtbestellungvon Geschäftsführern unabhängig davon einstehen müssen, ob sie Gesell-schafter sind oder nicht. Im zuletzt genannten Fall haben sie auf die Bestellungder Geschäftsführer keinen Einfluß.Solche Eingriffe müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohlsgerechtfertigt werden und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspre-chen. Das gewählte Mittel muß also geeignet und erforderlich sein, den Ge-meinwohlbelang zu wahren. Außerdem darf bei einer Gesamtabwägung zwi-schen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der Gründe, die ihn recht-fertigen sollen, die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten sein (BVerf-GE 76, 176, 207; 83, 1, 16; 85, 248, 259; 94, 373, 389 f). - 13 -Die Bestimmung des § 59i Abs. 2 BRAO soll sicherstellen, daß dieRechtsanwaltsgesellschaft sowohl an ihrem Sitz als auch an jeder Zweignie-derlassung eine Kanzlei führt. Das Ziel, die ordnungsgemäße Versorgung derBevölkerung mit anwaltlichen Dienstleistungen zu gewährleisten, ist ein ge-wichtiger Gemeinwohlbelang. Das Gebot, die Zweigniederlassungen durchGmbH-Geschäftsführer leiten zu lassen, ist geeignet, diesen Gemeinwohlbe-lang zu wahren. Fraglich ist jedoch, ob es erforderlich ist. Wie bereits dargelegt(oben 2 a aa), erscheint es nicht als ausgeschlossen, daß am Ort der Zweig-niederlassung eine Kanzlei auch dann geführt werden kann, wenn sie von ei-nem sonstigen Bevollmächtigten ("Standortleiter") geleitet wird.Erforderlich wäre das Gebot, wenn durch die Vorschrift erreicht werdensollte, daß an jedem einzelnen Standort der Rechtsanwaltsgesellschaft einePerson tätig ist, die über die Leitung der Gesellschaft insgesamt maßgeblichmitbestimmen kann. Ob dies Zweck der Vorschrift ist, erscheint fraglich.DeppertBasdorfGanterFrellesenSaldittKieserlingHauger
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