BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSAnwZ (B) 25/02 vom13. Januar 2003in dem VerfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BRAO § 43 cFAO § 5Bei der Prüfung des für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Arbeits-recht erforderlichen Nachweises besonderer praktischer Erfahrungen im Arbeitsrecht(§ 5 FAO) sind neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeiteten Fällen auchsolche Fälle zu berücksichtigen, in denen der Rechtsanwalt als Syndikus eines Ar-beitgeber- oder Unternehmerverbandes die arbeitsrechtliche Beratung und Prozeß-vertretung (§ 11 ArbGG) von Mitgliedern des Verbandes weisungsunabhängigdurchgeführt hat.BGH, Beschluß vom 13. Januar 2003 - AnwZ (B) 25/02 - AGH Bremenwegen Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Arbeitsrecht - 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch die VorsitzendeRichterin Dr. Deppert, die Richter Basdorf, Dr. Ganter und Dr. Frellesen, denRechtsanwalt Dr. Kieserling und die Rechtsanwältinnen Dr. Hauger undKappelhoffnach mündlicher Verhandlung am 13. Januar 2003beschlossen:Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen denBeschluß des ersten Senats des Anwaltsgerichtshofs der FreienHansestadt Bremen vom 10. Oktober 2001 wird zurückgewiesen.Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragenund dem Antragsteller die ihm im Beschwerdeverfahren entstan-denen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf12.500 nrnGründe: I.Der Antragsteller war seit 1982 als Verbandssyndikus für verschiedeneUnternehmens- und Arbeitgeberverbände tätig. Eine ununterbrochene Zulas-sung zur Rechtsanwaltschaft besteht seit 1. Juni 1994. Mit Schreiben vom21. September 1999 beantragte der Antragsteller die Verleihung der Fachan- - 3 -waltsbezeichnung für das Arbeitsrecht. Zum Nachweis besonderer praktischerErfahrungen in diesem Fachgebiet (§ 5 FAO) fügte er eine Aufstellung mit 144von ihm in den Jahren 1996 bis 1999 bearbeiteten Fällen bei.Die Antragsgegnerin hat den Antrag unter Berufung auf den Senats-beschluß vom 13. März 2000 (AnwZ (B) 25/99, NJW 2000, 1645) mit der Be-gründung zurückgewiesen, die vom Antragsteller aufgelisteten 144 Fälle könn-ten nicht gewertet werden, weil der Antragsteller diese Fälle nicht als selbstän-diger Rechtsanwalt, sondern als Syndikus eines Arbeitgeberverbandes bear-beitet habe.Der Antragsteller hat gerichtliche Entscheidung beantragt und sein Vor-bringen dahin ergänzt, daß sieben der aufgelisteten 144 Fälle nicht aus seinerSyndikustätigkeit stammten, sondern von ihm in seiner nebenberuflichen Tätig-keit als Rechtsanwalt selbständig bearbeitet worden seien und aus dieser an-waltlichen Tätigkeit in den Jahren 2000 und 2001 noch weitere 22 Fälle hinzu-gekommen seien. Der Anwaltsgerichtshof hat dem Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Antragstellerdie Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Arbeitsrecht" zu gestatten. Da-gegen richtet sich die - zugelassene - sofortige Beschwerde der Antragsgegne-rin.II.Das form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel ist zulässig (§ 223Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, § 42 Abs. 4 BRAO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.1. Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen für die Verleihung derBefugnis, die Fachanwaltsbezeichnung für das Arbeitsrecht zu führen (§ 43 cAbs. 1 BRAO i.V.m. § 1 ff. FAO). Er hat den Erwerb besonderer theoretischer - 4 -Kenntnisse und praktischer Erfahrungen im Arbeitsrecht durch die von ihm vor-gelegten schriftlichen Unterlagen nachgewiesen (§§ 4 bis 6 FAO).Daß die von dem Antragsteller aufgelisteten 144 Fälle aus dem Fachge-biet Arbeitsrecht aus den Jahren 1996 bis 1999, für sich genommen, zum Er-werb der besonderen praktischen Erfahrungen im Sinne des § 5 Satz 1Buchst. c FAO ausgereicht hätten, stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Fra-ge. Sie ist aber der Auffassung, die vom Antragsteller im Rahmen seiner Syndi-kustätigkeit für einen Arbeitgeberverband bearbeiteten Fälle, in denen der An-tragsteller die arbeitsrechtliche Beratung und Prozeßvertretung (§ 11 ArbGG)von Mitgliedern des Verbandes durchgeführt habe, könnten zum Nachweis be-sonderer praktischer Erfahrungen im Arbeitsrecht nicht berücksichtigt werden,weil der Antragsteller diese Fälle nicht als selbständiger Rechtsanwalt bearbei-tet habe. Dies trifft nicht zu. Eine in dieser Weise typisierende Betrachtung, dieallein auf die abstrakte Gegenüberstellung der Berufsbilder eines unabhängigenRechtsanwalts und eines abhängigen Syndikusanwalts ausgerichtet ist, wirddem Sinn des § 5 Satz 1 FAO unter Berücksichtigung der Tragweite des Grund-rechts der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht gerecht.Sie findet auch in der Rechtsprechung des Senats keine Stütze.2. Nach § 5 Satz 1 Buchst. c FAO ist der Erwerb besonderer praktischerErfahrungen im Arbeitsrecht in der Regel nachgewiesen, wenn der Bewerberinnerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung 100 Fälle aus den in § 10Nr. 1 und 2 FAO bestimmten Bereichen als Rechtsanwalt selbständig bearbeitethat. Im Beschluß vom 13. März 2000 (AnwZ (B) 25/99, NJW 2000, 1645), aufden sich die Antragsgegnerin in ihrer ablehnenden Entscheidung beruft, hat derSenat zunächst zwar ohne Einschränkung entschieden, daß die Bearbeitungarbeitsrechtlicher Fälle als Syndikus zur Verleihung der Fachanwaltsbezeich-nung selbst dann nicht ausreicht, wenn der Syndikus im Zweitberuf Rechtsan- - 5 -walt ist. Der Senat hat jedoch bereits in seinem Beschluß vom 18. Juni 2001(AnwZ (B) 41/00, NJW 2001, 3130) ergänzend darauf hingewiesen, daß § 5FAO schon nach seinem Wortlaut ("in der Regel") einer rein schematischenBeurteilung entgegensteht und die Möglichkeit bietet, den besonderen Umstän-den des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Insbesondere wenn die Syndikustä-tigkeit weitgehend weisungsungebunden ist und die in freier anwaltlicher Tätig-keit bearbeiteten Mandate von substantiellem Gewicht sind, kann der Nachweisder praktischen Erfahrungen auch bei deutlich geringeren Fallzahlen aus deranwaltlichen Tätigkeit - im damaligen Fall waren es bei Antragstellung 22 Fälle,deren Anzahl sich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens auf 35 erhöhte - nach§ 5 FAO als geführt angesehen werden (Senatsbeschluß vom 18. Juni 2001,aaO). Mit dieser Erweiterung hat der Senat, wenn auch unausgesprochen, denverfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung getragen, die sich aus einer gänz-lichen Nichtberücksichtigung der aus der Syndikustätigkeit herrührenden prakti-schen Erfahrungen ergeben können (vgl. Deppert, Die Rechtsprechung desSenats für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs im Jahre 2001, BRAK-Mitt.2002, 102).3. Danach kommt es für die Frage, ob die von einem Rechtsanwalt in ei-ner Syndikustätigkeit bearbeiteten Fälle im Rahmen des § 5 FAO zu berück-sichtigen sind, nicht entscheidend auf die dienst- oder arbeitsvertraglicheGrundlage der Syndikustätigkeit an. Maßgebend ist vielmehr, ob und inwieweithinsichtlich der betreffenden Fälle nach den konkreten Umständen eine selb-ständige, d.h. eigenständige und von fachlichen Weisungen freie Bearbeitungdurch den Syndikus gewährleistet war; denn nur eine eigenverantwortliche undweisungsungebundene Bearbeitung ist zum Nachweis der Befähigung nach § 5FAO geeignet (Senatsbeschluß vom 18. Juni 2001, aaO). - 6 -Ebenso wie die dienstrechtliche Stellung eines Rechtsanwalts als freierMitarbeiter eine fachliche Weisungsgebundenheit nicht ausschließt (Senats-beschluß vom 21. Juni 1999 - AnwZ (B) 81/98, BRAK-Mitt. 1999, 230 unter II 2c), steht umgekehrt die arbeitsvertragliche Bindung eines Syndikusanwalts anden Auftraggeber einer in fachlicher Hinsicht weisungsfreien Tätigkeit des Syn-dikus nicht von vornherein entgegen. Eine fachliche Unabhängigkeit mag zwarfür einen Syndikusanwalt nicht typisch sein, kann aber im Einzelfall durchausbestehen (Senatsbeschluß vom 18. Juni 2001, aaO).Es ist deshalb für den Nachweis der besonderen praktischen Erfahrun-gen nach § 5 FAO stets anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, obder Rechtsanwalt in seiner Syndikustätigkeit hinsichtlich bestimmter Aufgabenfachlich unabhängig war und in diesem Sinn ihm übertragene Fälle selbständigbearbeitet hat. Eine auf sachlichen Weisungen beruhende Abhängigkeit kanndagegen nicht allein aus den der Syndikustätigkeit zugrundeliegenden Organi-sationsstrukturen hergeleitet werden, wenn nach der Fallgestaltung offenbar ist,daß eine solche fachliche Abhängigkeit jedenfalls in bestimmten Tätigkeitsbe-reichen nicht besteht (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. November 2001 - 1 BvR1523/00, NJW 2002, 503 unter 2 b). Nur wenn und soweit zu besorgen ist, daßdie Weisungs- und Richtlinienkompetenz des Arbeitgebers eines Syndikusan-walts in dessen konkrete Tätigkeit hineinwirkt, stellt dies die Eignung derbetreffenden Tätigkeit in Frage, die besondere persönliche Qualifikation des alsSyndikus tätigen Rechtsanwalts nach § 5 FAO nachzuweisen (vgl. BVerfG, aaOunter 2 b bb zu der ähnlich gelagerten Problematik der Gefahr einer Interessen-kollision hinsichtlich des Tätigkeitsverbotes nach § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO).4. Eine Weisungsgebundenheit des Syndikusanwalts auch in fachlicherHinsicht liegt dann nahe, wenn der Syndikus im Interesse seines Arbeitgebersdessen eigene Rechtsangelegenheiten bearbeitet. So verhielt es sich in der - 7 -Fallgestaltung, die dem Senatsbeschluß vom 13. März 2000 zugrunde lag(aaO). Dort ging es um einen für die arbeitsrechtlichen Angelegenheiten einesKrankenversicherungsunternehmens zuständigen Syndikus dieses Unterneh-mens (vgl. auch Senatsbeschluß vom 21. Juni 1999, aaO).Die vom Antragsteller in seiner Syndikustätigkeit bearbeiteten Fälle be-trafen dagegen, ebenso wie in dem Sachverhalt des Senatsbeschlusses vom18. Juni 2001 (aaO), nicht eigene Rechtsangelegenheiten des Verbandes, son-dern die dem Antragsteller obliegende arbeitsrechtliche Beratung und Prozeß-vertretung (§ 11 ArbGG) der Mitglieder des Verbandes. In diesem Rahmen warder Antragsteller keinen fachlichen Weisungen des Verbandes unterworfen.Nach den von der Antragsgegnerin nicht angegriffenen Feststellungen des An-waltsgerichtshofs wurden sämtliche Arbeitsgerichtsverfahren, die in seinenNachweisen enthalten sind, von ihm selbst und weisungsunabhängig geführt.Es fehlt danach jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Verband dem Antragstellervorgeschrieben hätte, wie er die Mitgliedsunternehmen in deren Arbeitsrechts-streitigkeiten juristisch zu beraten und vor Gericht zu vertreten hatte. Ersichtlichwurde der Antragsteller vom Verband dessen Mitgliedern gerade als fachlichunabhängiger Berater zur Verfügung gestellt.Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Antragsteller alsSyndikus in der Auswahl der von ihm bearbeiteten Rechtsangelegenheiten nichtfrei, sondern verpflichtet war, die Mitglieder des Verbandes zu beraten. Darinliegt nur eine die fachliche Unabhängigkeit hinsichtlich der Rechtsberatung nichtbeeinträchtigende, übliche arbeitsvertragliche Bindung, der ein in einer An-waltskanzlei im Angestelltenverhältnis tätiger Rechtsanwalt in ähnlicher Weiseunterliegt. Auch ein solcher Rechtsanwalt, dessen Selbständigkeit im Sinne des§ 5 FAO nicht fraglich ist, hat gegenüber seinem Arbeitgeber die vertraglicheVerpflichtung, ihm übertragene Mandate zu bearbeiten. - 8 -5. Der Anwaltsgerichtshof hat deshalb zu Recht darauf hingewiesen, daßdie vom Antragsteller nachgewiesenen Fälle aus seiner Syndikustätigkeit fürden Nachweis nach § 5 FAO entgegen der Auffassung der Antragsgegnerindurchaus zu berücksichtigen sind und ihnen hierbei aufgrund ihrer Anzahl undder insoweit weisungsfreien Tätigkeit des Antragstellers auch erhebliches Ge-wicht zukommt. Sie reichen für den Nachweis besonderer praktischer Erfahrun-gen allein aber nicht aus. Vielmehr bedarf es daneben auch der Bearbeitungeiner erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im Rahmen selbständi-ger anwaltlicher Tätigkeit (Senatsbeschluß vom 18. Juni 2001, aaO) und einerabschließenden Bewertung und Gewichtung der vom Antragsteller vorgelegtenFälle aus beiden beruflichen Bereichen.Die dem Senatsbeschluß vom 18. Juni 2001 entgegenstehende Auffas-sung des Anwaltsgerichtshofs, auf eine neben der Syndikustätigkeit ausgeübteanwaltliche Tätigkeit komme es nicht an, weil es im Hinblick auf § 5 FAO keinenwesentlichen Unterschied zwischen einem Syndikusanwalt und einem selb-ständigen Anwalt gebe, überzeugt nicht. Der Rechtsanwalt, der mit einer Fach-anwaltsbezeichnung wirbt, nimmt damit nicht nur ein besonderes Fachwissen(§ 4 FAO) für sich in Anspruch, das in mannigfachen juristischen Berufen auchaußerhalb einer Tätigkeit als Rechtsanwalt erworben werden kann, sondernauch eine umfassende, spezifisch anwaltliche Berufserfahrung im Fachgebiet(§ 5 FAO). Diese kann der Rechtsanwalt aber nicht ohne weiteres durch eineausschließliche Syndikustätigkeit, die seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaftnicht einmal erfordern würde, erwerben, sondern nur dann, wenn er - zumindestnebenberuflich - als niedergelassener Rechtsanwalt zugelassen und auch tätigist. Deshalb fordert § 3 FAO als Voraussetzungen für die Verleihung der Fach-anwaltsbezeichnung nicht nur die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, sondernauch eine mindestens dreijährige praktische Ausübung der Tätigkeit als zuge-lassener Rechtsanwalt. - 9 -Die Syndikustätigkeit vermittelt typischerweise keine Erfahrung in derOrganisation des Berufsalltags eines niedergelassenen Rechtsanwalts (z.B.Einrichtung eines funktionierenden Kanzleibetriebs, kostenrechtliche Abwick-lung der Mandate). Ein Syndikusanwalt, dem die Fachanwaltsbezeichnung ver-liehen würde, ohne daß er zumindest nebenberuflich auch als Rechtsanwalt imFachgebiet tätig war, würde in mancher Hinsicht einem Berufsanfänger gleich-stehen, wenn er mit der Fachanwaltsbezeichnung erstmals selbst um Mandatewerben würde. Das widerspräche § 3 FAO und der berechtigten Erwartung desrechtsuchenden Publikums an einen Fachanwalt, die dahin geht, daß der Fach-anwalt auch über eine besondere Erfahrung in der anwaltlichen Berufspraxisverfügt.6. Im gegebenen Fall hat jedoch der Antragsteller, wie auch der Anwalts-gerichtshof erkennt, im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen, daß von denursprünglich aufgelisteten 144 Fällen sieben Fälle nicht aus seiner Syndikustä-tigkeit stammen, sondern von ihm in seiner nebenberuflichen Tätigkeit alsRechtsanwalt selbständig bearbeitet worden sind und daß sich die Anzahl derin seiner freien anwaltlichen Tätigkeit bearbeiteten Fälle unter Berücksichtigungder weiteren Rechtsanwaltstätigkeit des Antragstellers in den Jahren 2000 und2001 mittlerweile auf insgesamt 29 beläuft. Dem hat die Antragsgegnerin nichtwidersprochen. Bei dieser Sachlage hat der Senat - im Ergebnis übereinstim- - 10 -mend mit dem Anwaltsgerichtshof - keine Bedenken, den Nachweis besondererpraktischer Erfahrungen (§ 5 FAO) als geführt anzusehen.Deppert Basdorf Ganter FrellesenKieserling Hauger Kappelhoff
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