BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS AnwZ (B) 31/06 vom 16. April 2007 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FAO 247 5 Buchstabe g, 247 7 a) Fallbearbeitungen nach 247 5 Buchstabe g Nr. 1 FAO k366nnen weder durch eine T344-tigkeit als "Verwalter hinter dem Verwalter" noch durch eine T344tigkeit als Treuh344n-der im Verbraucherinsolvenzverfahren ersetzt werden. b) In dem Fachgespr344ch nach 247 7 FAO k366nnen nur Unklarheiten in und Zweifel an den vorgelegten Nachweisen gekl344rt, nicht aber fehlende Nachweise ersetzt wer-den (Fortf374hrung von Senat, Beschl. v. 7. M344rz 2005, AnwZ (B) 11/04, AnwBl. 2005, 499; Beschl. v. 6. M344rz 2006, AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, insoweit in BGHZ 166, 292 nicht abgedruckt). BGH, Beschl. v. 16. April 2007 - AnwZ (B) 31/06 - AGH Jena - 2 - wegen Erteilung der Fachanwaltsbezeichnung 204Fachanw344ltin f374r Insolvenzrecht223 - 3 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Anwaltssachen, hat durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Ernemann, Dr. Schmidt-R344ntsch und Schaal sowie die Rechtsanw344lte Dr. W374llrich, Dr. Frey und Prof. Dr. St374er ohne m374ndliche Verhandlung am 16. April 2007 beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss des 1. Senats des Th374ringer Anwaltsgerichtshofs vom 26.Januar 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die dadurch entstandenen not-wendigen au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500 200 festgesetzt. Gr374nde I. Die Antragstellerin beantragte am 1. M344rz 2004 bei der Antragsgegnerin, ihr die Befugnis zu verleihen, die Fachanwaltsbezeichnung 204Fachanw344ltin f374r Insolvenzrecht" zu f374hren. Diesen Antrag wies die Antragsgegnerin am 31. M344rz 2005 mit der Begr374ndung zur374ck, die Antragstellerin habe den erfor-derlichen Praxisnachweis nicht gef374hrt. Die erforderlichen f374nf er366ffneten Insol- 1 - 4 - venzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der Insolvenzordnung k366nnten nicht durch Verbraucherinsolvenzverfahren mit einer Bestellung zum Treuh344nder o-der durch ein Fachgespr344ch ersetzt werden. Dagegen hat die Antragstellerin am 4. Mai 2005 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der Anwaltsgerichtshof am 26. Januar 2006 zur374ck-gewiesen hat. Dagegen richtet sich die von dem Anwaltsgerichtshof zugelasse-ne sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese eine Neubeschei-dung ihres Antrags durch die Antragsgegnerin anstrebt. Diese beantragt die Zur374ckweisung der sofortigen Beschwerde. 2 II. Das nach 247 223 Abs. 3 Satz 1 BRAO statthafte und auch sonst zul344ssige Rechtsmittel ist unbegr374ndet. Die Zur374ckweisung ihres Antrags auf Verleihung der Befugnis zur F374hrung der beantragten Fachanwaltsbezeichnung 204Fachan-w344ltin f374r Insolvenzrecht223 durch die Antragsgegnerin ist rechtm344337ig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Sie erf374llt die Voraussetzungen f374r die Verleihung dieser Fachanwaltsbezeichnung nicht. 3 1. Die Verleihung der Befugnis zur F374hrung der Fachanwaltsbezeich-nung 223Fachanw344ltin f374r Insolvenzrecht223 setzt nach 247 43c Abs. 1, 247 59b Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b BRAO i. V. m. 247 1 Satz 2, 247 2 Abs. 2 FAO besondere theore-tische Kenntnisse in den in 247 14 FAO bezeichneten Einzelbereichen und prakti-sche Erfahrung voraus. Dazu muss der Antragsteller nach 247 5 Satz 1 Buchsta-be g FAO selbst344ndig und weisungsfrei als Rechtsanwalt mindestens f374nf er366ff-nete Insolvenzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der Insolvenzordnung als Insol-venzverwalter, darunter mindestens zwei, in denen der Schuldner mehr als f374nf 4 - 5 - Mitarbeiter besch344ftigt, und 60 F344lle aus mindestens sieben der in 247 14 Nr. 1 und 2 FAO bezeichneten Bereiche bearbeitet haben. Nach 247 5 Satz 1 Buchsta-be g Nr. 3 FAO kann die Bearbeitung jedes er366ffneten Insolvenzverfahrens mit mehr als f374nf Arbeitnehmern durch je drei Verfahren als Sachwalter nach 247 270 InsO, als vorl344ufiger Insolvenzverwalter oder als Vertreter des Schuldners bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens und die Bearbeitung jedes anderen er-366ffneten Insolvenzverfahrens durch je zwei solcher Verfahren ersetzt werden. Au337erdem sind nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 4 FAO f374r jedes zu ersetzende Verfahren weitere acht Fallbearbeitungen aus den in 247 14 Nr. 1 und 2 FAO be-stimmten Bereichen nachzuweisen. 2. Die Antragstellerin hat die danach erforderlichen theoretischen F344hig-keiten nachgewiesen. Das Gleiche gilt f374r die nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 2 FAO geforderten mindestens 60 Fallbearbeitungen aus mindestens sieben der in 247 14 Nr. 1 und 2 FAO bestimmten Bereichen. Den Nachweis der nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO erforderlichen Bearbeitung von mindestens f374nf er366ffneten Insolvenzverfahren in der danach notwendigen Spezifikation hat sie dagegen nicht erbracht. Sie hat diese auch nicht nach Ma337gabe von 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 und 4 FAO ersetzt. Beides stellt die Antragstellerin nicht in Frage. Sie ist aber der Meinung, dass sie diese Voraussetzung auch durch die selbst344ndige F374hrung solcher Verfahren f374r den zum Insolvenzverwalter bestell-ten Kollegen habe erbringen k366nnen. Ihre Erfahrung bei Verbraucherinsolven-zen sei gleichwertig. Ihr m374sse Gelegenheit gegeben werden, ihre praktischen F344higkeiten durch ein Fachgespr344ch nachzuweisen. Jedenfalls sei es unver-h344ltnism344337ig, in ihrem Fall auf weitergehenden praktischen Nachweisen zu be-stehen. Darin kann der Antragstellerin nicht gefolgt werden. 5 - 6 - 3. Die F374hrung von er366ffneten Insolvenzverfahren f374r einen zum Insol-venzverwalter bestellten Rechtsanwalt als 204Sachbearbeiter neben dem Verwal-ter223 erf374llt die Voraussetzungen von 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO nicht. Der Antragstellerin ist zwar einzur344umen, dass der durch das Insolvenzgericht bestimmte Verwalter nicht nur Angestellte des Schuldners (vgl. 247 60 Abs. 2 Ins-O), sondern auch eigene Kr344fte heranziehen und dass er sich auch der Unter-st374tzung durch andere Rechtsanw344lte bedienen kann. Richtig ist ferner, dass zur Abwicklung von er366ffneten Insolvenzverfahren herangezogene Rechtsan-w344lte nicht selten nicht nur Hilfst344tigkeiten erbringen, sondern diese Verfahren weitgehend selbst344ndig bearbeiten. 304u337erlich unterscheidet sich ihre T344tigkeit oft nicht (mehr) von der eines f366rmlich bestellten Insolvenzverwalters; sie erfor-dert auch vergleichbares praktisches Geschick (Offermann-Burckhart, Fachan-walt werden und bleiben, 2. Aufl., Rdn. 416). Eine solche T344tigkeit hat die Sat-zungsversammlung von 1999 aber gerade nicht f374r ausreichend erachtet und deshalb in 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO ausdr374cklich eine f366rmliche Be-stellung zum Insolvenzverwalter verlangt (Offermann-Burckhart, aaO; Wellen-siek, NZI 1999, 169, 170). Das ist auch in der Sache berechtigt. Der 204Verwalter hinter dem Verwalter223 (Offermann-Burckhart, aaO) mag zwar mehr oder weni-ger freie Hand bei der praktischen Bew344ltigung von Insolvenzverfahren haben. Das betrifft aber nur sein Innenverh344ltnis zum f366rmlich bestellten Verwalter. Nach au337en hin bleibt der f366rmlich bestellte Verwalter allein verantwortlich. Er hat auch den Rechtsanwalt zu beaufsichtigen, der in seinem Auftrag das Insol-venzverfahren mit freier Hand f374hrt. F374r dessen etwaige Vers344umnisse hat er genauso einzustehen wie f374r andere Mitarbeiter. Angesichts der Pflicht zur Auf-sicht lie337e sich auch nicht sachgerecht festlegen, welches Ma337 an Selbst344ndig-keit der sachbearbeitende Rechtsanwalt haben muss, damit seine T344tigkeit an-erkannt und wie diese Selbst344ndigkeit gegebenenfalls sicher nachgewiesen werden k366nnte (zum zweiten Punkt: Henssler/Stobbe in Henssler/Pr374tting, 6 - 7 - BRAO, 2. Aufl., 247 5 FAO Rdn. 13 a. E.). Der 204Verwalter hinter dem Verwalter223 ist jedenfalls nicht selbst344ndig und unabh344ngig, wie es 247 5 Satz 1 FAO in seinem Einleitungssatz verlangt (AGH Hamm, Beschl. v. 19. Januar 2001, 1 ZU 49/00 AGH, unver366ff.). Seine Fallbearbeitung bleibt, wie es die Antragstellerin selbst zutreffend beschrieben hat, Sachbearbeitung (unter Aufsicht). 4. Die Fallbearbeitungen nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO k366nnen auch nicht durch die Bearbeitung von Verbraucherinsolvenzverfahren als Treu-h344nder ersetzt werden. 7 a) Als Ersatz dieser Fallbearbeitung l344sst 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 FAO nur Verfahren zu, die der Rechtsanwalt als Sachwalter nach 247 270 InsO, als vorl344ufiger Verwalter oder als Vertreter des Schuldners bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens gef374hrt hat. Dazu geh366rt die T344tigkeit als Treuh344nder nicht. Der Treuh344nder hat nach 247 292 InsO die Aufgabe, Betr344ge, die er durch die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter einmal j344hrlich auf Grund des Schlussverzeichnisses an die Insolvenzgl344ubiger zu verteilen. Er nimmt zwar im Verbraucher- und Kleininsolvenzverfahren (vgl. 247 304 InsO) nach 247 313 Abs. 1 InsO die Aufgaben des Insolvenzverwalters wahr. Seine Stellung ist aber auch dann nicht der eines (vorl344ufigen) Insolvenz-verwalters, eines Sachwalters nach 247 270 InsO oder des Vertreters des Schuldners im gerichtlichen Verfahren gleichwertig. Wesentliche Aufgaben des Insolvenzverwalters sind in dieser Verfahrenskonstellation nach 247 313 Abs. 2 und 3 InsO auf die Gl344ubiger verlagert. Gerade weil es sich um Kleininsolvenz-verfahren handelt, in denen sogar der v366llige Verzicht auf einen Verwalter er-wogen worden ist (247247 347 226 357 E-InsO aus dem Entwurf der Bundesregierung in BT-Drucks 12/2443), bleibt die Aufgabe des Treuh344nders nach Umfang und Inhalt wesentlich hinter den Aufgaben eines Insolvenzverwalters zur374ck. Dies 8 - 8 - schl344gt sich auch in einer entsprechend deutlich niedrigeren Verg374tung nieder (247 2 InsVV gegen 247 13 Abs. 1 Satz 1 InsVV). b) Eine Ersetzungsf344higkeit der Fallbearbeitung als Treuh344nder im Verbraucherinsolvenzverfahren l344sst sich entgegen der Ansicht der Antragstel-lerin nicht mit der nach 247 5 Satz 2 FAO bestehenden M366glichkeit begr374nden, umfangreichere Verfahren st344rker und einfachere Verfahren schw344cher zu ge-wichten. Eine solche Gewichtung setzt voraus, dass die - gegebenenfalls an-ders zu gewichtende - Fallbearbeitung als Nachweis praktischer Erfahrung oder zur Ersetzung solcher Nachweise taugt. Sie hat aber nicht den Zweck, den Kreis der als Ersatz tauglichen Fallbearbeitungen 374ber 247 5 Satz 1 FAO hinaus zu erweitern. 9 c) Auch unter den Gesichtspunkten der Verh344ltnism344337igkeit und der Gleichbehandlung ist nichts dagegen einzuwenden, dass eine Fallbearbeitung als Treuh344nder Insolvenzverfahren nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO nicht ersetzen kann. Die bestehenden Ersetzungsm366glichkeiten lassen es zu, dass die F374hrung der Fachanwaltsbezeichnung 204Fachanwalt f374r Insolvenzrecht223 auch einem Rechtsanwalt verliehen werden kann, der nicht einmal ein er366ffne-tes Verfahren als Insolvenzverwalter gef374hrt hat (Feuerich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., 247 5 FAO Rdn. 11 richtig: 13 a. E.). Wollte man die T344tigkeit als Treu-h344nder im Verbraucherinsolvenzverfahren ausreichen lassen, k366nnte sich Fachanwalt f374r Insolvenzrecht auch ein Rechtsanwalt nennen, der nie in einer dem Insolvenzverwalter nach Aufgabe, Verantwortung und Umfang vergleich-baren Stellung und auch nicht einer vergleichbaren Breite von F344llen t344tig war. Er k366nnte aber die Kenntnisse und Erfahrungen nicht haben, die die Fachan-waltsbezeichnung erwarten l344sst. Dieses Ergebnis w344re nicht (mehr) sachge-recht und soll durch die h366heren Anforderungen verhindert werden, die deshalb 10 - 9 - verh344ltnism344337ig sind und den gegebenen sachlichen Unterschieden Rechnung tragen. 5. Die Antragsgegnerin muss der Antragstellerin auch keine Gelegenheit geben, ihre praktischen Erfahrungen im Insolvenzrecht durch ein Fachgespr344ch nachzuweisen. 11 a) Die Verleihung der Befugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung zu f374hren, h344ngt nach 247 43c Abs. 2 BRAO nicht von einer individuellen Ermittlung des Wissens und der F344higkeiten des einzelnen Bewerbers im Fachgebiet durch eine umfassende (schriftliche oder m374ndliche) Pr374fung des Rechtsanwalts ab. Das Verfahren ist vielmehr formalisiert. Die Kompetenz des Fachausschusses beschr344nkt sich auf eine Pr374fung der von dem Rechtsanwalt vorzulegenden Nachweise (Senat, Beschl. v. 23. September 2002, AnwZ (B) 40/01, BRAK-Mitt. 2003, 25, 27; Beschl. v. 7. M344rz 2005, AnwZ (B) 11/04, NJW 2005, 2082, 2083). Die m374ndliche Pr374fung im Fachgespr344ch dient auch nach der Neufas-sung des 247 7 FAO nur einer erg344nzenden, auf Unklarheiten in und Zweifel an den vorgelegten Nachweise bezogenen Beurteilung (Senat, Beschl. v. 6. M344rz 2006, AnwZ (B) 36/06, NJW 2006, 1513, 1515). 12 b) Das hat nicht nur zur Folge, dass ein zus344tzlicher Nachweis durch Teilnahme an einem Fachgespr344ch nicht verlangt werden darf (Senat, Beschl. v. 7. M344rz 2005, AnwZ (B) 11/04, NJW 2005, 2082, 2083; Beschl. v. 6. M344rz 2006, AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, 1515, insoweit in BGHZ 166, 292 nicht abgedruckt). Aus seiner begrenzten Funktion folgt vielmehr auch, dass ein (freiwilliges) Fachgespr344ch fehlende Nachweise f374r die Fachanwaltsbezeich-nung nicht ersetzen kann. Eine solche Ersetzungsm366glichkeit ginge 374ber die in 247 43c Abs. 2 BRAO vorgesehene Pr374fung der Nachweise hinaus. Au337erdem 13 - 10 - unterliefe eine solche Regelung die Vorgaben der Fachanwaltsordnung f374r die Ersetzung einzelner Nachweise. Das gilt insbesondere f374r die hier beantragte Fachanwaltsbezeichnung 204Fachanw344ltin f374r Insolvenzrecht223, bei welcher die praktischen Erfahrungen nach 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 und 4 FAO nur durch qualifizierte andere Nachweise ersetzt werden k366nnen. c) Ein Fachgespr344ch k366nnte im 334brigen auch inhaltlich nur den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse, nicht aber den Nachweis praktischer Er-fahrungen ersetzen, um den es hier geht. Bei einem Fachgespr344ch kann zwar durch die Er366rterung von F344llen oder durch Fachfragen festgestellt werden, ob der Bewerber um die Fachanwaltsbezeichnung das hierf374r erforderliche Fach-wissen hat. Ermittelt werden kann so auch, ob ihm praktische Fragestellungen bekannt sind und ob er einzelne typische Situationen praxisgerecht bew344ltigen kann. Ein solches Fachgespr344ch erlaubt aber nicht die Feststellung, ob der Be-werber 374ber die Routine und 374ber das praktische Know How verf374gt, die ihm die st344ndige berufliche Befassung mit der Thematik vermittelt. Das kann nur der Nachweis entsprechender Fallbearbeitungen ergeben, wie ihn f374r die Fachan-waltsbezeichnung 204Fachanw344ltin f374r Insolvenzrecht223 247 5 Satz 1 Buchstabe g FAO beschreibt. 14 6. 247 5 Satz 1 Buchstabe g FAO stellt auch keine unverh344ltnism344337ige Ein-schr344nkung der Berufsaus374bungsfreiheit dar. Der Antragstellerin ist einzur344u-men, dass der Nachweis der praktischen Erfahrung, den die Vorschrift f374r das F374hren der Fachanwaltsbezeichnung 204Fachanwalt f374r Insolvenzrecht223 verlangt, nicht leicht zu erbringen ist. Denn zum Insolvenzverwalter werden eher Rechts-anw344lte bestellt, die schon mehrere Insolvenzen erfolgreich betreut haben, als Rechtsanw344lte, die bei dem Insolvenzgericht nicht bekannt sind (Henss-ler/Stobbe in Henssler/Pr374tting, aaO, 247 5 FAO Rdn. 14; Wellensiek, NZI 1999, 15 - 11 - 169, 171). Das hat das Bundesverfassungsgericht auch dazu veranlasst, Vor-gaben f374r die Auswahl der Insolvenzverwalter durch die Insolvenzgerichte und das dabei zu beobachtende Verfahren zu machen (BVerfGK 4, 1; NJW 2006, 2613). An der sachlichen Berechtigung der Satzungsversammlung, einen quali-fizierten Nachweis der Fallbearbeitung zu verlangen, 344ndert das nichts. Ein Rechtsanwalt, der eine Fachanwaltsbezeichnung f374hrt, zeigt dem rechtsuchen-den Publikum nicht nur besondere Fachkenntnisse auf dem Gebiet an, das die Fachanwaltsbezeichnung abdeckt, sondern auch praktische Erfahrung. Solche praktische Erfahrung muss deshalb ebenso nachgewiesen werden wie die be-sonderen theoretischen Kenntnisse. Bei einem Fachanwalt f374r Insolvenzrecht muss sie sich auf die typischen Funktionen beziehen, die ein Rechtsanwalt in einem Insolvenzverfahren wahrzunehmen haben kann. Das ist in erster Linie eine T344tigkeit als (vorl344ufiger) Insolvenzverwalter und in zweiter Linie eine T344-tigkeit als Sachwalter oder als Vertreter des Schuldners. Auf diese Funktion stellen sowohl die Grundanforderung 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO als auch die Ersetzungsm366glichkeit in 247 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 FAO zu Recht ab. Diese T344tigkeitsfelder sind inhaltlich auch so breit angelegt, dass dem Be-werber um die Fachanwaltsbezeichnung hinreichender Spielraum bleibt. - 12 - 7. 334ber die sofortige Beschwerde war ohne m374ndliche Verhandlung zu entscheiden, da die Beteiligten hierauf verzichtet haben. 16 Hirsch Ernemann Schmidt-R344ntsch Schaal W374llrich Frey St374er Vorinstanz: AGH Jena, Entscheidung vom 26.01.2006 - AGH 3/05 -
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