BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS AnwZ (B) 78/07 vom 15. September 2008 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BRAO 247 53 Abs. 10 S344tze 4 und 5 a) Die Vorschrift des 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO ist entsprechend auf den Fall an-zuwenden, dass die mit dem vertretenen Rechtsanwalt vereinbarte Verg374tung nicht gezahlt wird und auch nicht aus dem Geb374hrenaufkommen zu erlangen ist. Das gilt nicht, wenn der Ausfall des Vertreters darauf beruht, dass er verf374gbare Sicherheiten nicht verlangt hat, die der Vertretene ihm gestellt h344tte. b) Vorsch374sse auf die gesetzliche Verg374tung nach 247 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO sind nicht im Festsetzungsverfahren nach 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO, sondern bei der Geltendmachung des Anspruchs gegen374ber dem Vertretenen oder der B374rgen-haftung zu ber374cksichtigen (Aufgabe von Senat, Beschl. v. 5. Oktober 1998, AnwZ (B) 21/98, NJW-RR 1999, 797). BGH, Beschl. v. 15. September 2008 - AnwZ (B) 78/07 - AGH Naumburg wegen Festsetzung von Vertreter- und Abwicklerverg374tung - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Anwaltssachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Dr. Ernemann, Dr. Schmidt-R344ntsch und Schaal, den Rechtsanwalt Dr. Wosgien, die Rechtsanw344ltin Dr. Hauger und den Rechtsanwalt Prof. Dr. St374er nach m374ndlicher Verhandlung am 15. September 2008 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Sach-sen-Anhalt vom 29. Juni 2007 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als der Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. M344rz 2007 ge344ndert worden ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, f374r den Antragsteller eine Vertreterverg374tung festzusetzen, und zwar 1. f374r die Zeit vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 auf monat-lich 2.500 200 und 2. f374r die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. November 2005 auf monatlich 1.500 200 jeweils zuz374glich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Im 334brigen bleibt der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-r374ckgewiesen. Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zur374ckgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtsz374gen zu tragen und dem Antragsteller die ihm insoweit entstandenen notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen zu erstat-ten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 46.500 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin widerrief mit Bescheid vom 29. April 2004 die Zu-lassung eines Rechtsanwalts zur Rechtsanwaltschaft wegen Verm366gensverfalls und erkl344rte diesen Bescheid f374r sofort vollziehbar. Mit Urkunde vom 27. Mai 2004 bestellte sie den Antragsteller von Amts wegen zun344chst zu dessen Ver-treter und - nach rechtskr344ftiger Best344tigung ihres Widerrufsbescheids - mit wei-terer Urkunde vom 23. November 2005 zum Abwickler von dessen Kanzlei. Der Antragsteller vereinbarte mit dem Rechtsanwalt am 1. Juni 2004 eine Vertreter-verg374tung von monatlich 3.500 200 netto. Eine Sicherheit verlangte er nicht. Zur Anrechnung auf die ihm zustehende Verg374tung entnahm der Antragsteller aus den laufenden Kanzleieinnahmen w344hrend seiner T344tigkeit als Vertreter 12.180 200 und seiner T344tigkeit als Abwickler 10.000 200. Die T344tigkeit als Abwickler endete am 22. November 2006. Der Antragsteller beantragte bei der Antragsgegnerin die ihm zustehende Vertreter- und Abwicklerverg374tung wie folgt festzusetzen: 1 vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 monatlich 3.500 200 = 24.500 200 netto vom 1. Januar bis zum 30. November 2005 monatlich 2.500 200 = 27.500 200 netto vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2006 monatlich 2.500 200 = 17.500 200 netto vom 1. Juli 2006 bis zum 30. November 2006 monatlich 1.500 200 = 7.500 200 netto. Mit Bescheid vom 28. M344rz 2007 hat die Antragsgegnerin den Antrag auf Festsetzung einer Vertreterverg374tung zur374ckgewiesen und die Abwicklerverg374-tung unter Zur374ckweisung des Antrags im 334brigen wie folgt festgesetzt: 2 vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2006 monatlich 1.500 200 = 10.500 200 netto vom 1. Juli 2006 bis zum 30. November 2006 monatlich 500 200 = 2.500 200 netto. - 4 - Der Anwaltsgerichtshof hat den Festsetzungsbescheid der Antragsgeg-nerin unter Zur374ckweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung im 334bri-gen teilweise abge344ndert und dem Antragsteller neben der von der Antrags-gegnerin zuerkannten Abwicklerverg374tung eine Vertreterverg374tung zugespro-chen, und zwar 3 vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 monatlich 2.500 200 = 17.500 200 netto, vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2005 monatlich 1.500 200 = 34.500 200 netto. Dagegen richtet sich die von dem Anwaltsgerichtshof zugelassene sofor-tige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie meint, der Antragsteller k366nne die Festsetzung einer Vertreterverg374tung nicht verlangen. Der Antragsteller ist ge-genteiliger Ansicht und beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass auf die geschuldete Vertreter- und/oder Abwicklerverg374tung die gesetzliche Umsatzsteuer zu zahlen ist. 4 II. Das Rechtsmittel ist zul344ssig, hat indes im Ergebnis keinen Erfolg. 5 1. Gegen die Entscheidung des Anwaltsgerichtshofs ist zwar nach 247 223 Abs. 3 Satz 1 BRAO nicht die von dem Anwaltsgerichtshof zugelassene und von der Antragsgegnerin erhobene "Rechtsbeschwerde", sondern die sofortige Beschwerde statthaft. Dieses statthafte Rechtsmittel hat die Antragsgegnerin aber offensichtlich auch gemeint und, abgesehen von seiner unzutreffenden Bezeichnung, form- und fristgerecht erhoben. 6 2. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg, soweit der Anwaltsgerichtshof den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. M344rz 2007 ge344ndert hat. Dazu war er nach 247 223 Abs. 4 i.V.m. 247 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO nicht berechtigt. Der An- 7 - 5 - waltsgerichtshof kann einen Bescheid der Rechtsanwaltskammer nicht 344ndern, sondern ihr nur die 304nderung ihres Bescheids aufgeben (Senat, Beschl. v. 10. Mai 1971, AnwZ (B) 20/70, NJW 1971, 1409, 1411 insoweit in BGHZ 56, 142 nicht abgedruckt; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1982, NotZ 12/82, NJW 1983, 756, 758). 3. In der Sache hat der Anwaltsgerichtshof aber die Zur374ckweisung des Antrags des Antragstellers auf Festsetzung einer Vertreterverg374tung durch die Antragsgegnerin zu Recht beanstandet. Der Antragsteller kann entsprechend 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO Festsetzung einer Vertreterverg374tung verlangen. 8 a) Unmittelbar ist die Vorschrift allerdings nicht anwendbar. Die Antrags-gegnerin hat den Antragsteller zwar von Amts wegen zum Vertreter des in Ver-m366gensverfall geratenen Rechtsanwalts bestellt. Das allein l366st aber einen Festsetzungsanspruch nach 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO nicht aus. Eine Fest-setzung der Verg374tung durch die Kammer kann danach vielmehr erst verlangt werden, wenn sich der vertretene Rechtsanwalt und sein von Amts wegen be-stellter Vertreter nicht 374ber die H366he der Verg374tung oder die nach 247 53 Abs. 10 Satz 4 Halbsatz 2 BRAO zu stellende Sicherheit einigen k366nnen oder wenn die zu stellende Sicherheit nicht geleistet wird. Keiner dieser F344lle liegt hier vor. Der Antragsteller hat sich mit dem vertretenen Rechtsanwalt am 1. Juni 2004 auf eine Verg374tung geeinigt. Die Stellung von Sicherheiten wurde nicht verlangt und nicht vereinbart. 9 b) Der Antragsteller kann aber in entsprechender Anwendung von 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO die Festsetzung einer Vertreterverg374tung verlangen. 10 aa) Die Vorschrift weist n344mlich eine planwidrige L374cke auf. 11 - 6 - (1) Sie ist im Zuge der 334berarbeitung der Regelungen 374ber die Bestel-lung eines allgemeinen Vertreters eines Rechtsanwalts mit dem Gesetz zur 304n-derung des Berufsrechts der Rechtsanw344lte und der Patentanw344lte vom 13. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2135) eingef374hrt worden. Ziel der seinerzeitigen 334berarbeitung war es in erster Linie, den Rechtsanwalt gesetzlich zu der 334ber-nahme der allgemeinen Vertretung eines anderen Rechtsanwalts zu verpflich-ten, wenn ein Vertreter von Amts wegen bestellt werden muss; das Fehlen ei-ner solchen gesetzlichen Verpflichtung hatte sich n344mlich als misslich erwiesen (Entwurfsbegr374ndung in BT-Drucks. 11/3253 S. 23). Diese gesetzliche Ver-pflichtung konnte und wollte der Gesetzgeber aber nicht einf374hren, ohne einen gesetzlichen Anspruch des Vertreters zu begr374nden und diesen Verg374tungsan-spruch rechtlich abzusichern. Der Anspruch wird durch 247 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO begr374ndet. Seiner Absicherung dient der mit der B374rgenhaftung der Rechtsanwaltskammer verbundene Festsetzungsanspruch des Vertreters nach 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO (Entwurfsbegr374ndung wie vor). 12 (2) Ein Absicherungsbed374rfnis hat der Gesetzgeber in dem urspr374ngli-chen Entwurf nur f374r den Fall gesehen, dass sich der Vertreter und der vertre-tene Rechtsanwalt auf die gesetzlich geschuldete angemessene Verg374tung nicht einigen k366nnen. Deshalb setzte eine Festsetzung nach dem Entwurf vor-aus, dass es zu einer Einigung nicht kam (BT-Drucks. 11/3253 S. 7). Mit dieser engen Fassung der Vorschrift war der Bundesrat nicht einverstanden. Er sah ein Festsetzungsbed374rfnis gerade auch f374r den Fall, dass die vereinbarte Ver-g374tung nicht gezahlt wird (Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drucks. 11/3253 S. 33). Dieses Anliegen bef374rwortete die Bundesregierung in ihrer Ge-gen344u337erung zu den Vorschl344gen des Bundesrats (BT-Drucks. 11/3253 S. 35 zu Nummer 6). Dem Textvorschlag des Bundesrates folgte sie aber nicht, weil er ihrer Meinung nach den Vertreter und den vertretenen Rechtsanwalt nicht hinreichend dazu anhielt, sich um eine Einigung zu bem374hen (und so die Res- 13 - 7 - sourcen der Rechtsanwaltskammer zu schonen). Sie schlug stattdessen die sp344ter Gesetz geworden Fassung der Vorschrift vor, nach der eine Festsetzung der Vertreterverg374tung nicht nur bei dem Scheitern einer Einigung 374ber die H366-he der Verg374tung, sondern unter anderem auch bei dem Ausbleiben der ver-einbarten Sicherheiten beansprucht werden kann. Wie die Bundesregierung machte sich auch die Mehrheit des federf374hrenden Rechtsausschusses des Bundestags das Anliegen des Bundesrates zu Eigen (Beschlussempfehlung in BT-Drucks. 11/5264 S. 34 zu Nummer 22). (3) Das Anliegen des Bundesrats, das aufgegriffen werden sollte, findet in der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift im entscheidenden Punkt keinen Niederschlag. Dem Bundesrat ging es vor allem darum, die M366glichkeit einer Festsetzung der Verg374tung auch dann zu schaffen, wenn die vereinbarte Verg374tung nicht gezahlt wird und auch nicht aus dem Geb374hrenaufkommen der verwalteten Kanzlei aufgebracht werden kann (Stellungnahme zu dem Entwurf in BT-Drucks. 11/3253 S. 33 l. Sp. unten). Dieser Fall wird - anders als der pa-rallele, aber weniger wichtige Fall des Ausbleibens versprochener Sicherhei-ten - in der Vorschrift nicht erw344hnt. Die Vorschrift verfehlt deshalb in einem wesentlichen Aspekt ihr Ziel. 14 bb) Diese L374cke l344sst sich nach dem Plan des Gesetzes nur durch eine entsprechende Anwendung von 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO schlie337en. 15 (1) Das eigentliche Anliegen des Gesetzgebers war es, den damals noch zust344ndigen Landesjustizverwaltungen die Durchsetzung einer Vertreterbestel-lung von Amts wegen zu erleichtern. Sie stie337en dabei auf die Schwierigkeit, dass die in Aussicht genommenen Vertreter oft die 334bernahme der Vertretung ablehnten und unklar war, unter welchen Voraussetzungen sie dazu berechtigt waren (Entwurfsbegr374ndung in BT-Drucks. 11/3253 S. 23). Deshalb sollten die 16 - 8 - Rechtsanw344lte zur 334bernahme solcher Vertretungen gesetzlich verpflichtet werden. Das lie337 sich wegen des mit der 334bernahme einer Vertretung regel-m344337ig verbundenen Aufwands, aber auch deswegen, weil die Arbeitskraft der Vertreter ihrer eigenen Kanzlei teilweise entzogen wird, nur rechtfertigen, wenn diese Nachteile durch eine angemessene und vor allem sichere Verg374tungsre-gelung ausgeglichen wird. Diese ist deshalb in 247 53 Abs. 10 S344tze 4 und 5 BRAO von Anfang an auch vorgesehen gewesen. Dieses Ziel l344sst sich nur er-reichen, wenn der Vertreter eine Festsetzung auch dann beantragen darf, wenn er eine Verg374tungsvereinbarung mit dem vertretenen Rechtsanwalt getroffen hat, die vereinbarte (angemessene) Verg374tung aber weder gezahlt wird noch durch Entnahmen aus dem Geb374hrenaufkommen erzielt werden kann. W344re das nicht m366glich, w344re der Vertreter nicht in der gebotenen und auch gewollten Weise abgesichert. (2) Das gilt in besonderem Ma337e deshalb, weil der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Vorschrift noch ein Nebenziel verfolgt, das - je nach Ausge-staltung - dem eigentlichen Regelungsziel des Gesetzgebers entgegenlaufen kann. Der Gesetzgeber legte besonderen Wert darauf, den Vertreter und den vertretenen Rechtsanwalt zu einer Einigung 374ber die Verg374tung zu dr344ngen. Gerade deshalb hat der Gesetzgeber auch nicht die von dem Bundesrat ge-w344hlte (allerdings ohnehin nicht ausreichende) Formulierung 374bernommen (Ge-gen344u337erung der Bundesregierung in BT-Drucks. 11/3253 S. 35 zu Nummer 6 und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses in BT-Drucks. 11/5264 S. 34 zu Nummer 22), sondern eine Formulierung gew344hlt, von der er sich ei-nen st344rkeren Einigungsdruck versprach. Damit sollten die Ressourcen der Rechtsanwaltskammern geschont werden, die n344mlich nur f374r die festgesetzte, nicht f374r die vereinbarte Verg374tung einzustehen haben (Stellungnahme des Bundesrats in BT-Drucks. 11/3253 S. 33). Beide Ziele - effektiver Verg374tungs-anspruch einerseits und Schonung der Ressourcen der Rechtsanwaltskammer 17 - 9 - durch einvernehmliche Regelungen andererseits - lassen sich aber nur errei-chen, wenn der Vertreter bei einem Ausfall der vereinbarten Verg374tung die Festsetzung der Verg374tung durch die Kammer beantragen kann. W344re das nicht m366glich, m374sste er grunds344tzlich auf hohen Sicherheiten bestehen. Wer-den diese n344mlich von vornherein abgelehnt oder sp344ter nicht gestellt, st374nde ihm die Festsetzung offen. Das erschwert die von dem Gesetzgeber angestreb-te Einigung 374ber die Verg374tung. (3) Darin wird zugleich deutlich, dass die Regelung ohne eine Einbezie-hung des Verg374tungsausfalls zu sachwidrigen und auch nicht angestrebten Er-gebnissen f374hrte. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, dass zwar das Ausblei-ben versprochener Sicherheiten, nicht aber das Ausbleiben der eigentlich ge-schuldeten Verg374tung zu einem Festsetzungsanspruch f374hren soll. 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO ist deshalb grunds344tzlich auch auf den Fall anzuwenden, dass die vereinbarte Verg374tung nicht gezahlt wird und auch nicht durch Ent-nahmen aus dem Geb374hrenaufkommen zu erzielen ist. 18 cc) Dieser Fall liegt hier vor. Der von ihm vertretene Rechtsanwalt hat dem Antragsteller die vereinbarte Verg374tung nicht gezahlt. Sie lie337 sich aus dem nicht hinreichend ergiebigen Geb374hrenaufkommen auch nicht erwirtschaf-ten. Dass der Antragsteller dem vertretenen Rechtsanwalt w344hrend der Vertre-tung an Aufwandsentsch344digungen insgesamt 2.961 200 zugewandt hat, 344ndert nichts daran, dass das Geb374hrenaufkommen der verwalteten Kanzlei die ver-einbarte Verg374tung bei weitem nicht deckte. 19 c) Dem Festsetzungsanspruch des Antragstellers steht auch nicht entge-gen, dass er mit dem vertretenen Rechtsanwalt die Stellung von Sicherheiten nicht verabredet hat. Dem Vertreter steht allerdings dann ein Festsetzungsan-spruch nach 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO nicht zu, wenn sein Verg374tungsausfall 20 - 10 - darauf beruht, dass er Sicherheiten nicht verlangt, die der vertretene Rechts-anwalt stellen kann und zu stellen bereit ist. Denn die Rechtsanwaltskammer soll nach dem Sinngehalt des 247 53 Abs. 10 Satz 5 und 7 BRAO in derartigen F344llen nur dann als B374rge haften, wenn der Vertreter alles ihm Zumutbare un-ternimmt, den Vertretenen selbst in Anspruch nehmen zu k366nnen und die Rechtsanwaltskammer von einer Haftung als B374rge freizustellen. Dieser Ge-danke muss auch bei einer erweiterten Auslegung der Vorschrift gelten. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller von Amts wegen zum Vertreter des Rechtsanwalts bestellt, weil sie dessen Zulassung wegen Verm366gensverfalls widerrufen und diesen Widerruf f374r sofort vollziehbar erkl344rt hatte. Es ist des-halb nichts daf374r ersichtlich, dass der vertretene Rechtsanwalt Sicherheiten hat-te, die er h344tte stellen k366nnen, und dass das auch geschehen w344re. 4. Die Vertreterverg374tung des Antragstellers ist auch in der von dem An-waltsgerichtshof erkannten H366he festzusetzen. Der Anwaltsgerichtshof hat sich hierbei von den in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Ma337st344ben (Beschl. v. 30. November 1992, AnwZ (B) 37/92, NJW-RR 1993, 1335, 1336; Beschl. v. 30. November 1992, AnwZ (B) 27/92, NJW 1993, 1334 f.) leiten las-sen. Seine Feststellungen macht sich der Senat zu Eigen. Konkrete Anhalts-punkte, die zu einer anderen Beurteilung Anlass geben, sind dem Beschwerde-vorbringen nicht zu entnehmen. 21 5. Zu Recht hat der Anwaltsgerichtshof im vorliegenden Verfahren auch die festgestellten Entnahmen des Antragstellers aus dem Geb374hrenaufkommen der verwalteten Kanzlei nicht ber374cksichtigt. 22 a) Diese Vorsch374sse sind nach Ansicht des Anwaltsgerichtshofs nicht bei der Festsetzung der Verg374tung, sondern erst bei der Durchsetzung der B374r-genhaftung zu ber374cksichtigen. Das hat der Senat allerdings in einem obiter 23 - 11 - dictum anders gesehen (Beschl. v. 5. Oktober 1998, AnwZ (B) 21/98, NJW-RR 1999, 797). Daran h344lt der Senat nicht fest. - 12 - b) Die Festsetzung nach 247 53 Abs. 10 Satz 5 BRAO hat den Zweck, den gesetzlichen Verg374tungsanspruch des Vertreters nach 247 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO und damit auch den Umfang der B374rgenhaftung der Rechtsanwalts-kammer der H366he nach festzulegen. Die Festsetzung verschafft dem Vertreter aber keinen Titel. Vielmehr muss er seinen gesetzlichen Anspruch gegen den Vertretenen, aber auch die B374rgenhaftung der Rechtsanwaltskammer notfalls vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen (Senat, BGHZ 156, 362, 368). Im Festsetzungsverfahren k366nnen auch andere Einw344nde, die die Rechtsanwalts-kammer als B374rgin erheben k366nnte, nicht ber374cksichtigt werden (Senat, BGHZ 156, 362, 368; Beschl. v. 5. Oktober 1998, AnwZ (B) 21/98, NJW-RR 1999, 797 f374r Aufwendungsersatz bzw. 374bertriebene Aufwendungen). Dieser begrenzten Funktion des Festsetzungsverfahrens entspricht es, entnommene Vorsch374sse erst bei der Abrechnung, aber nicht schon bei der Festsetzung der gesetzlichen Verg374tung nach 247 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO zu ber374cksichtigen. Dem entspricht letztlich auch das Vorgehen der Antragsgegnerin selbst. Sie hat die Entnahmen 24 - 13 - des Antragstellers als Abwickler auf die Abwicklerverg374tung nicht angerechnet und ihre Geltendmachung der Abrechnung vorbehalten. Ganter Ernemann Schmidt-R344ntsch Schaal Wosgien Hauger St374er Vorinstanz: AGH Naumburg, Entscheidung vom 29.06.2007 - 1 AGH 9/07 -
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