AnwZ (Brfg) 18/10 - Senat für Anwaltssachen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL AnwZ (Brfg) 18/10 Verkündet am: 18. Juli 2011 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit wegen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft und Feststellung - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat auf die mündliche Ve r- handlung vom 18. Juli 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Richterin Roggenbuck, den Richter Seiters sowie die Rechtsanwälte Prof. Dr. Stüer und Dr. Martini für Recht erkannt : Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des 5. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs vom 15. November 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsv erfahrens als Gesamtschuldner . Der Ge genstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 Von Rechts wegen Tatbestand : Die nicht im Handelsregister eingetragene Klägerin zu 1 begehrt ihre Z u- lassung als Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Die Klägerin zu 2 ist ihr e persönlich haftende Gesellschaf terin . Die Beklagte hat d e n Antr ag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft abgelehnt. Die dagegen g e- richtete Klage auf Zulassung der Klägerin zu 1 , hilfsweise auf Feststellung, dass eine RechtsanwaltsGmbH & Co. KG rechtlich zulässig ist, hat der Anwaltsg e- 1 - 3 - rich tshof - unter Zulas sung der Berufung - abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Entscheidungsgründe : Die Berufung hat keinen Erfolg . 1. Das Begehren der Klägerinnen scheitert bereits daran, dass die Kläg e- rin zu 1 als Komma nditgesellschaft (KG) nicht wirksam gegründet w u rde. a) Nach § 161 Abs. 1 HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine KG , wenn bei einem oder einigen von den Gesellscha ftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Ve r- mögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (pe r- sönlich haftende Gesellschafter). § 161 Abs. 1 HGB knüpft insoweit - wie auch § 105 Abs. 1 HGB für die offene Handelsgesellschaft (OHG) - zur Bestimmung des Wesens der KG an den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit an die Definition in § 1 Abs. 2 HGB an, wonach Handelsg ewerbe jeder Gewerbeb e- trieb ist, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. b) Die Klägerin zu 1 be absichtigt jedoch nicht den Betrieb eines Ha n- delsgewerbes, sond ern will nach § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrags als Rechtsanwaltsgesellschaft zwecks "Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Übernahme von Anwaltsaufträgen zur Beratung und Vertretung in 2 3 4 5 - 4 - rechtlichen Angelegenheiten" zugelassen werden . Nach § 2 Abs. 1 BRAO übt der Rechtsanwalt aber einen freien Beruf aus; seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§ 2 Abs. 2 BRAO). Dies entspricht § 6 Abs. 1 GewO, wonach die Gewerbeor d- nung unter anderem keine Anwendung findet auf die Tätigkeit der Rechtsanwä l- te . A uch § 1 Abs. 2 PartGG bestimmt in Ab grenzung des freien Beruf s zum Handelsgewerb e (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 PartGG) , dass zur Ausübung eines freien Beru f s die selbständige Tätigkeit der Mitglieder der Rechtsanwaltskammern gehört. Es fehlt damit an einer Rechtsgrun dlage, wonach die Klägerin zu 1 als Rechtsanwalts KG gegründet werden könnte. c) D ie Auffassung der Klägerinnen, der Anwaltsgerichtshof habe bei se i- ner auf § 2 Abs. 2 BRAO gestützten Argumentation das "Gebot der funktionalen Interpretation von Normen" ü bersehen, danach könnten gleiche Begriffe in ve r- schiedenen Gesetzen eine unterschiedliche Bedeutung haben , wobei hier unter Berücksichtigung de r Nähe anwaltlicher Tätigkeit zur gewerblichen Arbeit erst e- re zwar nicht im Sinne der BRAO, aber zumindest im Sin ne des HGB als Au s- übung eines G ewerbes anzusehen sei, teilt der Senat nicht. Eine solche A n- nahme widerspricht dem in mehreren Gesetzen (s.o.) einheitlichen Sprachg e- brauch und dem insoweit im Zu sammenhang mit der Neuregelung des Kau f- manns - und Firmenrechts im HGB noch einmal ausdrücklich bekundeten Willen des Gesetzgebers (BT - Drucks. 13/8444, S. 3 3 f. ). Auch das Bundesverfa s- sungsgericht hat jüngst - ungeachtet gewisser Bezugspunkte zwischen anwal t- licher und gewerblicher Betätigung - die Unterschiede zwischen den freien und den gewerblichen Berufen noch einmal betont (BVerfGE 120, 1 , 31 ff.). De m- entsprechend stellt auch nach einhellige r Meinung im handelsrechtlichen Schrifttum der Beruf des Rechtsanwal t s kein Handelsgewerbe dar und fällt nicht unter § 161 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 1 Abs. 2 HGB (vgl. nur Ebenroth/Boujong/ Joost/S trohn/Kindler, HGB, 2. Aufl., § 1 R n. 16, 38; Hopt/Merck, HGB, 33. Aufl., 6 - 5 - § 1 Rn. 19; Kol ler/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 1 Rn. 13; MünchKommHGB/ Schmidt, 2. Aufl., § 1 Rn. 34 ; Röhricht/Gr af v. Westph alen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 66 ) . Soweit die Klägerinnen darauf verweisen, dass ein Rechtsanwalt im " Zweitberuf " eine gewerbliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. dazu nur BVerfG, NJW 1993, 317), ändert dies nichts daran, dass der "Erstberuf" kein Handel s- gewerbe ist. d) Ohne entscheidungserhebliche Be deutung ist insoweit auch, dass zwischenzeitlich der Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1 geändert wurde . aa) § 2 Abs. 1 des u rsprünglichen Gesellschaftsvertrag s vom 24. Juni 2009 lautete: " Zw eck der Gesellschaft ist die Besorgung fremder Rechtsang e- legenheiten durch die Übernahme von Anwaltsaufträgen zur Beratung und Ve r- tretung in rechtlichen Angelegenheiten. Handels - und Bankgeschäfte sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten sind der Gesellschaf t nicht gestattet. " Nac h- dem im ersten Termin vor dem Anwaltsgerichtshof am 29. April 2010 die Sach - und Rechtslage auch im Hinblick auf die Frage eines Handelsgewerbes erörtert worden war , wurde diese Regelung mit Nachtragsvereinbarung vom 6. Mai 2010 wie folgt geändert: " Zweck der Gesellschaft ist die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Übernahme von Anwaltsaufträgen zur Ber a- tung und Vertretung in rechtlichen Angelegenheiten einschließlich solcher g e- werblicher Tätigkeiten, d ie von Rechtsanwäl ten üblicherweise ausgeübt werden (z.B. Treuhandtätigkeiten, Testamentsvollstreckungen, Insol venzverwaltungen u.ä.). Handels - und Bankgeschäfte sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten sind der Gesellschaft nicht gestattet. " In den Vorbemerkungen zur Nachtra gsverei n- barung heißt es hierzu: " Nach de m von Anfang an bestehenden gemeinsamen Verständnis aller Gesellschafter soll die Definition des Gesellschaftszwecks des § 2 Ziff er 1 des Gesellschaftsvertrages vom 24. 06. 2009 auch solche gewerbl i- 7 8 - 6 - chen Tätigkeiten ein schließen, die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden. Lediglich zur Vermeidung jeglicher Differenzen, die aus unterschiedl i- chen Auslegungen der bisherigen Formulierung theoretisch resultieren könnten, und zur Klarstellung des bereits im Zeitpunk t des Abschlusses des Gesel l- schaftsvertrages am 24. 06. 2009 G ewollten treffen die Gesellschafter die fo l- gende Vereinbarung : .. . " bb) Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die in der Nachtragsverei n- barung aufgeführten Arbeitsbereiche gewerblicher Natur s ind, kann dahinst e- hen, wobei allerdings anzumerken ist, dass das Amt eines Insolvenzverwalt ers nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO nur durch eine natürliche Person - nicht dagegen durch eine juristische Person oder Personen vereinigung (vgl. Jae ger/Gerhardt, InsO, § 56 Rn. 34 f. m.w.N. ) - ausgeübt werden k ann . D ie "Klarstellung" ä ndert nichts daran, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 1 , wie der Anwaltsgerichtshof bereits zutreffend festgestellt hat, nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet ist. Denn w enn eine Person oder Gesellschaft sowohl gewerbliche wie nichtgewerbliche Tätigkeiten ausübt, beurteilt sich die Einordnung des G e- schäftsbetriebs als Handelsgewerbe grundsätzlich nach dem Gesamtbild des Betriebs, das heißt danach, was den Schwerpunkt dar stellt bzw. welche Täti g- keitsart wesentlich und prägend ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 220/98, NJW 1999, 2967, 2968; BayObLG , NZG 2002, 718; Hopt/ Merck, aaO § 1 Rn. 20, 28; Koller/Roth/Morck, aaO § 1 Rn. 15; MünchKom m- HGB/Schmidt, aa O § 1 Rn. 35 ) . Bestimmend ist bei einer Rechtsanwaltsgesel l- schaft aber grundsätzlich die Tätigkeit im Sinne des § 2 BRAO und nicht etwa i- ge gewerbliche Nebentätigkeiten, mögen diese auch gegebenenfalls beruf s- rechtlich zulässig sein . 9 - 7 - Soweit mit der Beru fung vortragen wird , die Klägerin zu 1 " behalte sich ausdrücklich vor , in ihrem Gesellschaftsvertrag ergänzend und klarstellend zu bestimmen, dass Zweck der Gesellschaft auch und vor allem die schwerpunk t- mäßige Ausübung solcher gewerblicher Tätigkeiten ist , die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden (z.B. Treuhandtätigkeiten, Testamentsvollstr e- ckung en, Insolvenzverwaltungen u.ä.)" , ist hierzu - abgesehen davon, dass eine solche Ä nderung bi sher nicht herbeigeführt worden ist - nur folgendes anz u- mer ken: Es kommt nicht darauf an, ob - was letztlich auch für d en während des erstinstanzlichen Verfahrens vereinbarten Nachtrag gilt - aus prozesstaktischen Gründen gesellschaftsvertragliche B estimmungen auf dem Papier geändert werden, sondern entscheidend f ür die Einstufung als Handelsgewerbe ist , we l- che konkreten Tätigkeiten von der G esellschaft ausgeübt werden und ihr E r- scheinungsb ild prägen. Insoweit ist aber weder dargetan noch ersichtlich, d ass die Klägerin zu 1 ein im Schwerpunkt auf gewerbliche Tätigk eiten ausgericht e- tes Unternehmen ist oder die Personen, die nach dem Willen der Klägerin zu 1 zukünftig unter ihrer Firma arbeiten sollen, in ihrer bisherigen beruflichen Täti g- keit einen entsprechenden Schwerpunkt gehabt haben und diese Arbeit nu n- mehr für die Klägerin zu 1 fortsetzen werden ; dementsprechend kann auch d a- hinstehen, ob die Klägerin zu 1 in einem solchen Fall überhaupt als Rechtsa n- waltsgesellschaft bezeichnet werden könn te. e ) Zu Unrecht verweisen die Klägerinnen auf §§ 161 Abs. 2, 105 Abs . 2 S atz 1 HGB , wonach eine Gesellschaft auch dann eine KG ist , wenn sie nur eigenes Vermögen verwaltet und im Handelsregister eingetragen w u rde , und darauf, dass die Klägerin zu 1 wie jede andere Gesellschaft natürlich auch e i- genes Vermögen habe und diese s verwalte. Abgesehen davon, dass es bisher an einer Eintragung im Handelsregister fehlt , hat der Gesetzgeber mit § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB - in der Fassung des Handelsrechtsreformgesetzes vom 10 11 - 8 - 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1474, 1476) - lediglich bestimmte Unter nehmen erfa s- sen wollen, zu denen die Klägerin zu 1 nicht gehört. In der Gesetzesbegrü n- dung heißt es insoweit, dass die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft auch Vermögensverwaltungsgesellschaften wie Immobilienfonds, Objektgesel l- schaften, Besitzgesel lschaften oder Holdings offen stehen soll e , soweit die Verwaltung einem Gewerbe vergleichbar betrieben w e rd e (BT - Drucks. 13/8444, S. 39). Die bezüglich der gewerberechtlichen Einordnung dieser Vermögen s- verwaltungsgesellschaften bis dahin regional unterschi edliche Eintragungspr a- xis der Registergerichte sowie die uneinheitliche Rechtsprechung und Literatur hätten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit geführt , die eine gesetzliche Klarstellung gebiete (BT - Dr uck s. , aaO S. 40 f . , 63). Dementsprechend fallen Ge sellschaften, in denen sich Rechtsanwälte als Angehörige eines freie n B e- ruf s zusammengeschlossen haben, nach ganz herrschender Meinung nicht u n- ter diese Regelung (vgl. nur Hopt/Merck, aaO § 105 Rn. 13; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wertenbruch, aaO § 105 Rn. 22 ff.; Koller/Roth/Morck, aaO § 105 Rn. 10 i.V.m. § 1 Rn. 4, 12 f . ; Röhricht/ Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, aaO § 105 Rn. 9 i.V.m. § 1 Rn. 66 ; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 28 ff.; Westermann, Handbuch der Perso nengesellschaften, § 5, Rn . 133 ff. ) . Soweit von K. Schmidt ( MünchKomm/H GB, 2. Aufl., § 105 Rn. 56 ff. ; derselbe auch in DB 1998, 61 f. ; 2009, 271, 273 ), der sich seit jeher rechtspolitisch für eine Ei n- beziehung der freien Berufe in das HGB ausgesprochen hat (aaO § 1 Rn. 32 m.w.N.) und auf den sich die Klägerinnen beziehen , die Auffassung vertreten wird , § 105 Abs. 2 S atz 1 HGB stelle einen Auffangtatbestand für alle zu einem gesetzlich zulässigen Zweck gegründeten Gesellschaften und damit auch für Zusammenschlüsse von Freiberuflern dar , ist d ies weder mit dem Wortlaut noch mit der Entstehungsgeschichte und dem Normzweck zu verein baren. - 9 - 2. D ass die Klägerin zu 1 als Rechtsanwaltsgesellschaft nicht in der Form einer KG gegründet werden kann, verstößt entgegen der Auffassung der K lägerinnen nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG (siehe zu verfassung s- rechtlichen Bedenken im Schrifttum allerdings auch Sproß , AnwBl. 1996, 201, 203 f . ; Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., vor §§ 59c ff. Rn. 43 i.V.m. Rn. 15; derselbe in Henssler/St reck, Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl., S. 533 f., F 13 f., und in FS Graf von Westphalen, S. 311, 313 ff.; Rö mermann, AnwBl. 2008, 609, 610 f . ) . a) Eine Verletzung von Grundrechten der Klägerin zu 1 scheidet schon unter dem Gesichtspunkt der Reichwe ite der Grundrechtsfähigkeit aus. Zwar steht das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht nur natürlichen und - nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG - inländischen juristischen Pers o- nen (BVerfGE 21, 261, 266; 50, 290, 363; 1 15, 205, 22 9) zu. V ielmehr können auch die Personengesellschaften des HGB (OHG und KG) Träger von Grun d- rechten sein (BVerfGE 10, 89, 99; 20, 162, 171; 42, 374, 383 f . ; 114, 196, 244) und sich insoweit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen (BVerfGE 53, 1, 13; siehe auch Sachs/Mann, G rundgesetz, 5. Aufl., Art. 12, Rn. 39; Jarass/Pieroth, Grundg e- setz, 11. Aufl., Art. 12, Rn. 13 , Art. 19, Rn. 20 , jeweils m.w.N.). Jedoch ist die Grundrechtsfähigkeit der OHG/KG daran geknüpft, dass sich der staa tliche Ei n- griff auf das gesamthänderisch gebu ndene Gesellschaftsvermögen oder auf das von der Gesellschaft betriebene Handelsgewerbe bezieht ( st . R spr.; vgl. nur BVerfGE 4, 7, 12; 13, 318, 323; 97, 67, 76). Ist die Klägerin zu 1 aber nur Träger des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie ein Hand elsgewerbe betreibt, wird sie, soweit die von ihr beanstandete gesetzliche Regelung den Betrieb eines solchen Gewerbes gerade voraussetzt, nicht in ihren verfa s- sungsmäßigen Rechten verletzt. Bestünden verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass eine KG nu r gewerblich tätig sein kann, könnte der Grun d- 12 13 - 10 - rechtsschutz nicht hierauf nach Maßgabe der Rechtsprechung des B undesve r- fassungsgerichts b eschränkt sein. b) Was die Gesellschafter der Klägerin zu 1 anbetrifft, steht es diesen frei, den Beruf des Rechtsa nwalts in einer Vielzahl von Rechtsformen - etwa als Einzelanwalt, Sozietät, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft mit beschrän k- ter Haftung und Aktiengesellschaft - auszuüben. Hierbei stellt entgegen der Au f- fassung der Klägerinnen die Unmöglichkeit, als Rechtsanwalt bzw. als Recht s- anwaltsgesellschaft auch unter der Firma der Klägerin zu 1 als KG tätig sein zu können , keinen Eingriff in die Freiheit der Be rufsaus übung der Gesellschafter dar. Abgesehen davon, dass jedenfalls die Kommanditisten der Klägerin zu 1 am Verfahren unmittelbar nicht beteiligt sind und an ihrer Grundrechtsträge r- schaft als Kommanditisten zudem grundsätzliche Zweifel bestehen (vgl. BVerfGE 102, 197, 211), gehört es nicht zum verfassungsrechtlichen Bestand - teil der natürlichen und jur istischen Personen zustehenden Berufsausübung s- freiheit, einen nicht gewerblichen Beruf wie den des Rechtsanwalts in jedweder Rechtsform und damit auch in Form einer nur als Handelsgewerbe zulässigen OHG/KG zu betreiben. Dies folgt bereits aus der vorzitier ten Rechts prechung des Bundesverfassungs gerichts. Denn wenn die OHG/KG selbst nur dann unter Art. 12 Abs. 1 GG fällt, wenn und soweit sie ein Handelsgewerbe betreibt, dann kann der Grundrechtsschutz der Gesellschafter, soweit es gerade darum geht, dass sie unter der gemeinsamen Firma der OHG/KG auftreten wollen, nicht we i ter reichen. Im Übrigen begründet zwar Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur ein A b- wehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern unter Umständen auch ein Tei l- haberecht an staatlichen Leistungen und E inrichtungen (vgl. nur Sachs/Mann, aaO Rn. 18 m.w.N.). Ein verfassungsverbürgtes Recht, einen Beruf in jedweder Rechtsform betreiben zu können, auch soweit diese vom Gesetzgeber dafür nicht vorgesehen ist, mit der Folge, dass die die Rechtsform beschreiben den 14 - 11 - gesetzlichen Regelungen einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darste l- len, gibt es aber nicht. Soweit die Klägerinnen in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass in der Vergangenheit die Rechtsprechung aus Art. 12 Abs. 1 GG abgele i- tet hat , dass eine GmbH (BayObLG, NJW 1995, 199; siehe jetzt auch §§ 59c ff. BRAO) oder eine AG (BayObLG , NJW 2000, 1647; Senat, Be schluss vom 10. Januar 2005 - AnwZ (B) 27/03 und 28/03, BGHZ 161, 376 ; OLG Köln , OLGR 2008, 415 f. ) zur Rechtsanwaltschaft zugelasse n werden können, und zuletzt dies sogar im Hinblick auf Ar t. 43, 48 EGV einer britischen " Private Limited Company by Shares " zugestanden worden ist (AGH Berlin , BRAK - Mitt. 2007, 171), übersehen sie, dass diese Gesells chaftsformen alle nicht zweckg e- bunden sind. Nach § 1 GmbHG ka nn eine GmbH " zu jedem gesetzlich zuläss i- gen Zweck " und damit grundsätzlich auch zu nicht - gewerblichen Zielen gegrü n- det werden (vgl. nur Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., Ein leitung Rn. 1, § 1 Rn. 6 ff.; Altmeppen/Roth, GmbH G, 6. Aufl., § 1 Rn. 5 ff.). Gleiches gilt für die AG (vgl. nur Dauner - Lieb in Kölner Kommentar zum Aktien gesetz, 3. Aufl., § 3 Rn. 2, 12; Hölters, Aktiengesetz, § 3 Rn. 1; MünchKommAktG/Hei - der, 3. Aufl., § 1 Rn. 101 , § 3 Rn. 17; S chmidt/Lutter, Aktienges etz, 2. Aufl., § 3 Rn. 1). Auch die Limited ist nach englischem Recht keinerlei Beschränkung i h- rer Tätigkeit unterworfen (vgl. AGH Berlin , aaO). Deshalb stellte sich in all di e- sen Fällen die Frag e, ob es rechtliche Regelungen gibt, die diese Freiheit ve r- bi eten oder einschränken, und ob solche Bestimmungen, falls und soweit sie existieren, mit Art. 12 Abs. 1 , Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 43, 48 EGV vereinbar sind. Hiervon unterscheidet sich die Situation der Klägerin zu 1 aber grundl e- gend , da diese mit de m gewünschten Gesellschaftszweck als Handelsgesel l- 15 16 - 12 - schaft nach deutschem Recht bereits nicht wirksam gegründet werden kann. Vor diesem Hintergrund geht auch die Rüge der Klägerinnen fehl, es liege eine nach Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrige Ungleichbehand lung der KG im Ve r- hältnis zur GmbH, AG oder Limited vor. c) O hne Erfolg berufen sich die Klägerinnen darauf, dass durch das G e- setz zur Stärkung der Berufsaufsicht und zur Reform berufsrechtlicher Reg e- lungen in der Wirtschaftsprüferordnung vom 3. Septe mber 2007 (Berufsau f- sichtsreformgesetz - BARefG, BGBl. I 2178) - dor t Art. 1 Nr. 14: § 28 Abs. 1 Satz 2 WPO n.F. - sowie durch das Achte Gesetz zur Änderung des Steuerb e- ratungsgesetzes vom 8. April 2008 (BGBl. I 666) - dort Art. 1 Nr. 30: § 50 Abs. 1 S atz 3 StBerG - die Rechtsform der GmbH & Co . KG Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern für ihre Berufsausübung offen steht . a a) Zwar handelt es sich bei Rechtsanwälten , Wirtschaftsprü fern und Steuerberatern um Berufe, die Ähnlichkeiten aufweisen (vgl. nur BVerfGE 80, 269, 280 f.; 98, 49, 62 ff.) . Dessen ungeachtet sind die Berufe unterschiedlich, weshalb grundsätzlich auch verschie de ne Normierungen verfassungsrechtlich möglich sind (BVerfG , VersR 2001, 1272 f . , dort zu den Regelungen über die Berufshaftpfli chtversicherung für Rechtsanwaltsgesellschaften einerseits und Steuerberat ungs - und Wirtschaftsprüfungs gesellschaften andererseits) . b b) Durch die klägerseits angesprochenen Gesetzesänderungen ist im Übrigen im Recht der Wirtschaftsprüfer und Steu er be rater lediglich insoweit eine Neuerung eingetreten, als nunmehr persönlich haftender Gesellschafter ein er KG nicht mehr nur eine natür liche, sondern auch eine juristische Person sein kann (vgl. zur Begründung BT - Dr uck s. 16/2858 , S. 24; 16/7077, S. 30 ). 17 18 19 - 13 - Ein e Berufsausübung in Form einer Handelsgesellschaft war dagegen für diese Berufsgruppen - anders als für Rechtsanwälte - seit jeher üblich . a aa) Bereits das Gesetz über die Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer vom 24. Juli 1961 (BGBl. I 1049) , durch das erstmals eine bundeseinheitliche Regelung des Berufsrechts der Wirtschaftsprüfer geschaffen wurde, sah in § 27 Abs. 1 WPO vor, dass unter anderem Handels gesellschaften in der Rechtsform der OHG und KG als Wirtschaftsprüfungs gesellschaften anerkannt werden konnten. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT - Dr uck s. III 201, Anlage 1, S. 50) hieß es hierzu, dass alle im Gesetz genannten Rechtsformen - ausgenommen die juristische Person der KG auf Aktien - schon in der Rechtspraxis vorhanden seien; insoweit hatten die früheren reichsgeset z- lichen Regelungen (vgl. etwa Art. 5 der Reichsverordnung vom 15. Dezember 1931, RGBl. I 760) wie auch anschließend die in den einzelnen Bundesländern bis dahin gültigen Normierungen (vgl. etwa § 2 der gleich namigen Gesetze über Wirtschaftsprüfer, Bücherrevisoren und Steuerb erater in Bremen, GBl. 1948, S. 29 ; Hessen, GVBl. 1948, 8; Bayern, GVBl. 1948, 45) keine Begrenzung auf Kapitalgesellschaften enthal ten. Allerdings wurde - bei Fortgeltung früherer Bes tellungen und Anerke n- nungen (§ 134 Abs. 1, 3 WPO) - nunmehr die Tätigkeit im Rahmen einer OHG/KG durch den Bundesgesetzgeber in § 27 Abs. 2 WPO dahingehend ei n- geschränkt, dass diese zukünftig nur dann als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden k o nnten , wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Ha n- delsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sind. Zur Begrü n- dung (BT - Dr uck s. III 201, aaO) wurde darauf verwiesen, dass die Personeng e- sellschaften des Handelsrechts die gewerbsmäßige Ausüb ung eines Handel s- gewerbes voraussetzten (§§ 105, 161 HGB), allerdings der Beruf eines Wir t- 20 21 - 14 - schaftsprüfers nach den Vorschriften des Gesetzentwurfs (§ 1 Abs. 2 WPO) kein Gewerbe sei. Allein eine Treuhandtätigkeit, die nach § 55 Abs. 4 des En t- wurfs mit dem Be ruf des Wirtschaftsprüfers vereinbar sei, könne die Möglichkeit der Eintragung einer Personenhandelsgesellschaft im Handelsregister begrü n- den. Eine so eingetragene Gesellschaft dürfe dann auch als Wirtschafts - prüfungsgesellschaft anerkannt werden. In der B egründung zu § 55 Abs. 4 WPO (aaO S. 55 f . ) - danach ist unter anderem die treuhänderische Verwaltung mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers vereinbar - h ieß es ergänzend, dass die treuhänderische Verwaltung nach der historischen Entwicklung bei Wirtschaft s- p rüfungsgesellschaften zu den Aufgaben gehöre, mit denen der Berufsstand vo n der Wirtschaft betraut werde. Insoweit konnte der Gesetzgeber mit § 2 7 Abs. 2 WPO auch an die in Rechtsprechung (KG, HRR 1932 Nr. 249) und Schrifttum (Würd inger, HGB, 2. Aufl. , § 2 Anm. 13) vertretene Auffassung anknüpf en , wonach d er berufsm ä- ßige Treuh änder ein Gewerbe ausübt und unter § 2 HGB (a.F.) fällt. b bb) Ähnlich war die Rechtslage ursprünglich bei den Steuerberatern (zum Reichsrecht siehe § 107a der Reichsabgabenor dnung in der Fassung des Gesetzes vom 13. Dezem ber 1935, RGBl. I S. 1478, 1479 i .V.m. § 4 und § 2 der Reichsverord nungen vom 11. Januar 1936, RGBl. I 11, und 18. Februar 1937, RGBl. I S. 245; zum Landesrecht siehe § 2 der zu Ziffer a aa) bereits a n- geführten Landesgesetze). Allerdings enthielt das erste bundeseinheitliche Steuerberatungsgesetz vom 16. August 1961 (BGBl. I 1301) in § 16 StBerG zunäc hst nur die Anerkennungsmöglich keit für Kapitalgesellschaften, wenn auch mit einer Übergangsregelung (§ 111 StBer G) für bereits bestehende G e- sellschaften. Bereits durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Steuerber a- tungs gesetzes vom 24. Juni 1975 (BGBl. 1975, 1509, 1417) wurde dann aber 22 23 - 15 - wieder - zur Angleichung an die entsprechende Regelung in der WPO (vgl. BT - Dr uck s. 7/2852, S. 1, 35) - der ursprüngliche Rechtszustand für die Persone n- handelsgesellschaften hergestellt ; dies allerdings ebenfalls mit der Maßgabe, dass eine Anerkennung von OHG/KG zukünftig nur in Betracht kommt, wenn diese wegen ihrer Treuhandtätigkeit - die nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG mit dem Beruf eines Steuerberaters vereinbar ist und insoweit wie bei den Wir t- schaftsprüfern zum gewachsenen Berufsbild geh ört (vgl. nur BT - Drucks. III 128 S. 32; Koslowski/Gehre, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn. 105 ) - als Hand elsgesel l- schaft in das Handelsregister eingetragen worden ist (§ 49 Abs. 2 StBerG). Letzteres führt - wie bei § 2 7 Abs. 2 WPO - dazu, dass nur bereits best e- hende Personengesellschaften (OHG/KG) , die auf Grund des Betriebs eines Handelsgewerbes (gewerb liche Treuhandtätigkeit) in das Handelsregister ei n- getragen s ind , bei Erfüllung der berufsrechtlichen Voraussetzungen als Steue r- beratungsgesellschaft anerkannt werden können (vgl. nur Koslowski/Gehre, aaO § 49 Rn. 8). Da es aus handelsrechtlicher Sicht uns chädlich ist, wenn n e- ben einer schwerpunktmäßig gewerblichen Tätigkeit auch freiberufliche Diens t- leistungen erbracht werden (siehe 1 d bb), kann deshalb eine KG, die überwi e- gend Treuhandtätigkeiten wahrnimmt, nach Maßgabe von § 49 Abs. 2 StBerG, § 27 Abs. 2 WPO als Steuerberatungs - oder Wirtschaftsprü fungs gesellschaft tätig werden (siehe auch Henssler, Handbuch Sozietätsrecht, aaO S. 530, F 4) . c c) Die - nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen seit 1961 bzw. 1975 allerdings eingeschränkte - Möglichk eit des Betriebs einer Wirtschaftspr ü- f ungs - oder Steuerberatungsge sellschaft auch in der Recht s form der OHG/KG entspricht insoweit - anders als bei Rechtsanwälten - der deutschen Rechtstr a- dition und Rechtspraxis sowie dem dadurch geprägten Berufsbild . Wenn der Gesetzgeber - angesichts der seit jeher bestehenden besonderen Rolle der 24 25 - 16 - Rechtsanwaltschaft als Organ der Rechtspflege und wesentlicher Bestandteil der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes (vgl. nur BVerfGE 63, 266, 282 ff. ; 110, 226, 251 f.; 1 13, 29, 49 ) - die gewerblich geprägte Rechtsform der Handels personen ges ellschaften den Rechtsanwälten bisher nicht für ihre B e- rufsausübung zur Verfügung gestellt hat, weil der Beruf des Rechtsanwalts o f- fenbar nach seiner Auffassung weniger gewerblich geprä gt ist als der anderer Berufe, verletzt dies n icht Art. 3 Abs. 1 GG. Hierbe i ist bezüglich der Klägerin zu 1 auch zu berücksichtigen, dass die Zulassung einer Wirtschaftsprüfungs - oder Steuerbe ratungs personengesellschaft die vorherige Eintragung im Ha n- dels register wegen einer von d ieser als OHG/KG ausgeüb ten Treuhandtätigkeit voraus setzt . Die Klägerin zu 1 ist jedoch nicht im Handelsregister eingetragen. Zudem reicht bei Mischbetrieben (siehe oben zu Ziffer 1d bb ) eine untergeor d- nete gewerbliche Tätigkeit z ur Eintragung i ns Han delsregister nicht aus. 3. Da die Klägerin zu 1 nicht wirksam gegründet wurde, sind auch die Hilfs anträge abzuweisen. Zu Unrecht wendet sich die Klägerin zu 2 zuletzt dagegen, dass die B e- klagte in ihrem Bescheid vom 12. Janua r 2010 auch ihr eine Antragsg ebühr von berechnet hat. Denn nicht nur die Klägerin zu 1, sondern auch die Kl ä- gerin zu 2 hat unter dem 29. September 2009 zunächst einen eigenen - von der Beklagten abgelehnten - Antrag auf Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft gestellt, den sie nur i m gerichtlichen Verfahren dann nicht weiter verfolgt hat. Insoweit verweist der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen im ang e- fochtenen Urteil, denen er sich an schließt. 26 27 - 17 - - 18 - 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 2 Satz 2 BRAO. Tolksdorf Roggenbuck Seiters Stüer Martini Vorinstanz: AGH München, Entscheidung vom 15.11.2010 - BayAGH I - 1/10 - 28

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