BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL AnwZ (Brfg) 9/11 Verkündet am: 10. Oktober 2011 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit wegen Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung - 2 - Der Bundes gerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat auf die mündliche Ve r- handlung vom 1 0 . Oktober 2011 durch d ie Vorsitzende Richterin Dr. Kessal - Wulf , die Richterin Lohmann , den Richter Seiters sowie die Rechtsanwälte Dr. Frey und Dr. Braeuer für Recht erkannt : Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. Januar 2011 ve r- kündete Urteil des 4. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs abgeändert: Der Bescheid der Beklagten vom 5. Februar 2010 (FA ErbR 0 3/09) wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, der K lä - gerin die Bezeichnung " Fachanwältin für Erbrecht " zu verleihen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ist seit 1995 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Unter dem 21. April 2009 beantragte sie bei der Beklagten die Befugnis zur Führung der Bezeichnung " Fachanwälti n für Erbrecht " . Nachdem die Beklagte Bedenken im 1 - 3 - Hinblick auf die Anerkennungsfähigkeit einiger der von der Klägerin im Ref e- renzzeitraum von 3 Jahren vor Antragstellung (§ 5 Abs. 1 m FAO) bearbeiteten Fälle geäußert hatte, machte die Klägerin unter Nach mel dung zeitlich vor dem 21. April 2006 liegender Verfahren eine Verlängerung des Referenzzeitraums nach § 5 Abs. 3 S atz 1 b, c FAO mit der Begründung geltend, sie habe sich in der Zeit vom 25. Juli 2003 bis 24. Juli 2006 in Elternzeit befunden und sei im Übri gen wegen der zeitaufwendigen Betreuung ihres ältesten, am 15. Januar 1998 geborenen und am Down - Syndrom leidenden Sohnes in ihrer beruflichen Tätigkeit stark eingeschränkt. Mit Bescheid vom 5. Februar 2010 lehnte die B e- klagte den Antrag ab. Im anschlie ßen den Klageverfahren meldete die Klägerin vier von ihr im Laufe des Jahres 2010 be arbeitete Fälle nach. Mit Urteil vom 14. Januar 2011 wies der Anwaltsgerichtshof die Klage ab . Die Klägerin habe den nach § 5 Abs. 1 m FAO erforderlichen Nachweis von mindes tens 20 rechtsförmlichen Verfahren im maßgeblichen Referenzzeitraum nicht erbracht. Aus der Zeit vor dem 21. April 2009 seien selbst bei Verläng e- rung des dreijährigen Referenzzeitraums keine 20 Fälle anzuerkennen. Zwar könnten im Gerichtsverfahren neue Fäl le nachgemeldet werden. Dies führe dann aber zu einer Verschiebung des dreijährigen Referenz zeitraums, hier - ausgehend vom Eingang der Nachmeldung bei Gericht am 2. Dezember 2010 - auf die Zeit ab 2. Dezember 2007. Eine Verlängerung dieses Referen z- zeitr aums auf die Zeit vor dem 2. Dezember 2007 aufgrund der Pflege des schwerstbehinderten Sohnes der Klägerin schei de aus. Die Härtefallregelung des § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO betreffe lediglich Fälle einer auf bestimmte Zei t- räume eingegrenzten Einschränkung der anwaltlichen Tätigkeit. Dagegen sei die Klägerin durch die Pflegebedürftigkeit ihres Kindes dauerhaft in ihrer Beruf s- tätig keit beeinträchtigt. Sie sei damit gleichzustellen mit Rechtsanwälten, die ihren Beruf lediglich in Teilzeit ausübten. § 5 Abs. 1 FAO unterscheide jedoch 2 - 4 - nicht zwischen vollerwerbstätigen und teilzeitbeschäftigten Rechtsanwälten. Für alle gelte gleichermaßen die Frist von drei Jahren. Die se diene einerseits dem Interesse des rechtsuchenden Publikums und seinem Vertrauen in die aktuellen Spezialkenntnisse eines Fachanwalts und berücksichtige andererseits auch die besonderen Belange von im Anwaltsberuf tätigen Eltern. Damit sei es ausg e- schlossen, dass über den Umweg des § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO eine Verläng e- rung des Referenzzeitraums erreicht werde für solche Personen, die dauerhaft in ihrer Tätigkeit eingeschränkt seien. Da d ie Zeitspanne von drei Jahren ohn e- hin relativ lang bemessen sei, seien die Verlängerungsmöglichkeiten des § 5 Abs. 3 FAO eng auszulegen. Gegen dieses Urteil richtet s ich die vom Anwaltsgerichtshof wegen der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung seiner Ausführungen zu § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO zugelassene Berufung der Klägerin. Entscheidungsgründe : Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. En t- gege n der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs kann sich die Klägerin auf § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO berufen. 1. Nach § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1m FAO setzt die Verleihung der Facha n- waltsbezeichnung für Erbrecht voraus, dass der jeweilige Antragsteller inne r- halb des Referenzzeitraums von drei Jahren vor der Antragstellung im Fachg e- biet Erbrecht als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei 80 Fälle, davon mindestens 20 rechtsförmliche Verfahren (davon höchstens zehn Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit) bearbeite t hat. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 FAO verlä n- 3 4 5 - 5 - gert sich der Referenzz eitraum um Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach den Mutterschutzvorschriften (a), um Zeiten der Inanspruchnahme von Elter n- zeit (b) und um Zeiten, in denen der Antragsteller wegen besonderer Härte in seiner anwaltlichen Tätigkeit eingeschränkt war (c). Hierbei ist die Verlängerung insgesamt auf 36 Monate beschränkt (S atz 2). 2. Zwar hat die Klägerin, bezogen auf ihren ursprünglichen Antrag vom 21. April 2009, nicht den erforderlichen Nachw eis von mindestens 20 recht s- förmlichen Verfahren erbracht. Hierbei kann dahinstehen, inwiefern im Hinblick auf § 5 Abs. 3 S atz 1b oder c FAO der Referenzzeitraum von 3 Jahren vor A n- tragstellung verlängert werden muss und inwiefern damit auch vor dem 21. Ap ril 2006 bearbeitete Fälle berücksichtigt werden können. Denn auch dann erreicht die Klägerin nicht die notwendige Fallzahl von 20. 3. Die Klägerin hat jedoch während des gerichtlichen Verfahrens vier er b- rechtliche Fälle nachgemeldet. Der Anwaltsgeric htshof ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass solche Nachmeldungen als alternative Antragste l- lung zu werten sind, woraus sich dann ein alternativer Referenzzeitraum von 3 Jahren vor dem 2. Dezember 2010 ergibt (vgl. auch Empfehlungen des Berliner Erfahrungsaustausches 2001, BRAK - Mitt. 2002, 26, 28 unter Nr. 7.1, 7.2; siehe auch Senat sb eschluss vom 18. Juni 2001 - AnwZ (B) 41/00, NJW 2001, 3130, 3131; Henssler/Prütting/Offermann - Burckart, BR AO u.a., 3. Aufl., § 5 FAO Rn. 17; Gaier/Wolf/Göcken, Anwal tliches Berufsrecht, § 5 FAO Rn. 20; Hartung/Römermann/Scharmer, Berufs - und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 5 FAO Rn. 283 f.). a) Soweit die Klägerin eine Verlängerung dieses Zeitraums im Hinblick auf ihre Elternzeit nach § 5 Abs. 3 S atz 1b FAO begeh rt hat, kommt dies alle r- 6 7 8 - 6 - dings schon deshalb nicht in Betracht, da die Elternzeit bereits vor Beginn di e- ses Referenzzeitraums endete. Eine noch nicht laufende Referenzzeit kann nicht verlängert werden. § 5 Abs. 3 S atz 1 FAO soll nur bestimmte berufliche Bee inträch tigungen innerhalb der Referenzzeit ausgleichen. b) Jedoch kann sich die Klägerin auf § 5 Abs. 3 S atz 1c FAO berufen . aa ) D ie se Härtefall regelung erfasst nicht nur Fälle, in denen sich die B e- einträchtigung der anwaltlichen Tätigkeit auf einen abgegrenzten Zeitraum b e- schränkt und insoweit vorübergehender Natur ist. Dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen . Es geht um F älle, die innerhalb des Referenzzeitraums zu einer Beeinträchtigung de r Berufs ausübung geführt haben , ohne dass bei der Art de r Härte nach der en Dauer differenziert wird. Zudem ließe sich vom allg e- meinen Begriffsverständnis eines Härtefalls nicht begründen, dass die durch eine zeitlich begrenzte Pflege eines Angehörigen bewi rkte berufliche Ei n- schränkung als Härte berücksichtigt wird , dagegen eine unbegrenzte oder in ihrer Dauer zumindest offene und damit letztlich " härtere " Pflegesituation als Härte ausscheidet . De m im angefochtenen Urteil angesprochene n Umstand, dass es um Z eiten geht, in denen d ie Berufsausübung eingeschränkt " war " , kommt insoweit keine Bedeutung zu. Diese gesetzliche Formulierung hängt damit zusammen, dass es um die Verlängerung de s in der Vergangenheit li e- genden Referenzzeitraum s geht, innerhalb d essen d er Antragsteller in seiner Berufsausübung beeinträchtigt war. Dieser Sachverhalt kann nur in der Zeitform des Präteritums ausgedrückt werden. Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1c FAO enthält mithin keine Einschränkung der Härtefallregelung, sondern erfasst au ch andauernde Härte n . 9 10 11 - 7 - Dass der Wortlaut zu weit gefasst ist und insoweit nicht dem Willen des Normgebers entspricht, lässt sich den Materialien zu § 5 Abs. 3 Satz 1 c FAO (Begründung des Ausschusses 1 an die 3. Sitzung der 4. Satzungsversam m- lung vom 1 5. Juni 2009 ; Protokoll der 3. Sitzung der 4. Satzungsversammlung vom 15. Juni 2009) nicht entnehmen. Vielmehr hat der Normgeber bei § 5 Abs. 3 Satz 1 c FAO beispielhaft an die " Erbringung von Pflegeleistungen für nahe Angehörige " oder an " längerfristige sc hwere Erkrankungen " gedacht, o h- ne in diesem Zusammenhang die Anerkennungsmöglichkeit auf Sachverhalte zu begrenzen, in denen sich die Pflege oder die Erkrankung oder eine sonstige gleichwertige Einschränkung nur auf einen begrenzten Zeitraum erstreckt. Unerheblich ist insoweit, dass § 5 Abs. 1 FAO nicht zwischen teilzeitb e- schäftigen und vollerwerbstätigen R echtsanwälten unterscheidet und d ie Drei - Jahres - Frist auch für erstere einen grundsätzlich ausreichenden und verfa s- sungsrechtlich unbedenklichen Z ei trahmen bestimmt ( vgl. dazu Senatsb e- schluss vom 20. April 2009 - AnwZ (B) 43/08, NJW 2009, 2381 Rn. 10; siehe auch Senat sb eschluss vom 18. April 2005 - AnwZ (B) 31/04, NJW 2005, 1943) . Denn dies hindert die Satzungsversammlung nicht, für besondere Härtefäl le - auch über die von der Rechtsprechung im Wege verfassungskonformer Au s- legung gebildeten Ausnahmetatbestände für Mutterschutz (vgl. AGH Nordrhein - Westfalen , NJW 2009, 452 ) und Elternzeiten (vgl. Senatsb eschluss vom 20. April 2009, aaO Rn. 7 ff.) hinaus (siehe hierzu jetzt § 5 Abs. 3 S atz 1a , b FAO) - eine Verlängerung des Referenzzeitraums vorzusehen . D ass Personen wie d ie Klägerin dadurch gegenüber in Teilzeit arbeite n- den Berufskollegen besser gestellt w e rd en , ist vom Normgeber aus sozialen Gründe n genauso beabsichtigt , wie die damit einhergehende Relativierung des 12 13 14 - 8 - Erfordernisses bestimmter praktischer Erfahrungen von ihm bewusst in Kauf genommen wird. Zwar soll das Erfordernis der Bearbeitung bestimmter Fallza h- len innerhalb des Drei - Jahres - Zeitrau ms vor Antragstellung sicherstellen, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten Berufskollegen im betreffenden Zeitraum auf diesem G ebiet bearbeitet werden (Senatsb eschluss vom 6. März 2006 - AnwZ (B) 36/05, BGHZ 166, 292 Rn. 14). Insoweit dient § 5 Abs. 1 FAO auch dem Bedürfnis, über einen Antrag auf Verleihung einer Fac h- anwaltsbezeichnung auf Grund zeitnaher Erkenntnisse zu entscheiden. Prakt i- sche Erfahrun gen können nicht nur mit der Intensität und Dauer der Berufsau s- übung wachsen; sie können, falls sie zu lange zurückliegen, auch " altern " . Das rechtsuchende Publikum darf grundsätzlich mit Recht erwarten, dass ein Rechtsanwalt, dem die Befugnis verliehen wi rd, sich als Fachanwalt auf einem bestimmten Gebiet zu bezeichnen, sich mit seinen Erfahrungen auf der Höhe der Zeit befindet (Senat sb eschluss vom 18. April 2005, aaO S. 1944). Dass e i- ne Verlängerung des Referenzzeitraums diesen Aspekt relati viert, hat der Normgeber durchaus gesehen und den damit verbundenen Risiken durch die Begrenzung der Verlängerung auf maximal 36 Monate Rechnung ge tragen. Diese Wertentscheidung des Normgebers, bei besonderen Härtefällen durch Verlängerung des Referenzzeitraums auch zei tlich weiter zurückliegende pra k- tische Erfahrungen zu berücksichtigen, ist hinzunehmen und kann nicht durch eine grundsätzlich restriktive Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen konterkariert werden . bb ) Zur Überzeugung des Senats liegen auch die tatsächlichen Vorau s- setzungen für einen Härtefall im Sinne von § 5 Abs. 3 S atz 1c FAO vor. Die von der Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 29. September 2011 insoweit geä u- ßerten Zweifel sind nicht berechtigt. Der älteste Sohn der Klägerin leidet am 15 - 9 - Down - S yndrom und ist geistig behindert . Nach de n von der Klägerin im Ver - waltungsverfahren vorgelegten Unterlagen , in denen sie als Pflegeperson au f- geführt ist, wurde ihr Sohn in die Pflegestufe 3 eingestuf t. Allein der körper - bezogene Pflegebedarf (Grundp flege) ist mit knapp 4 Stunden täglich angeg e- ben, gleichzeitig ein erheblicher Betreuungsbedarf im Sinne von §§ 45a und b SGB XI festgestellt. Hierbei betreffen §§ 45a und b SGB XI Pflegebedürftige in häuslicher Pflege, bei denen neben dem Hilfebedarf im B ereich der Grundpfl e- ge und der hauswirtschaftlichen Versorgung ein erheblicher Bedarf an allg e- meiner Beaufsichtigung und Betreuung gegeben ist , und insoweit unter and e- rem Pflegebedürftige mit geistigen Behinderungen, bei denen der Medizinische Dienst der K rankenversicherung als Folge der Behinderung Auswirkun gen auf die Aktivitäten des täglichen Lebens festgestellt hat, die dauerhaft zu einer e r- heblichen Einschränkung der Alltagskompetenz geführt haben (§ 45a Abs. 1 S atz 1 und 2 SGB XI). Die Klägerin hat e rgänzend im Termin am 10. Oktober 2011 im Rahmen der Befragung durch den Senat die Pflege - und Betreuungss i- tuation in der zurückliegenden Zeit noch einmal dargelegt. Danach ist sie die einzige Pflegeperson , lediglich bei Ausfällen aufgrund K rankheit oder a nderen Gründen komm t eine sogenannte Verhinderungspflege ins Haus. Der Grun d- pflegebedarf ist inzwischen nicht mehr so hoch wie früher . Der Sohn besuch t auch eine Behindertenschule. Außerhalb der Schulzeiten m uss das Kind aber ständig beaufsichtigt und ihm bei den täglichen Verrichtungen geholfen werden. Die durch die Pflege und Betreuung bedingte Beeinträchtigung der beruflichen Arbeit der Klägerin führ t dazu, dass diese zeitlich in etwa nur im Umfang einer Halbtagskraft tätig sein k ann . Aufgrund dieses - v on der Beklagten im Termin auch nicht (mehr) in Abrede gestellten - Sachverhalts bejaht der Senat das Vo r- liegen eines Härtefal l s , der die Verlängerung des (alternativen) Referenzzei t- raums bis 2. Dezember 2004 unter Anrechnung der im gesamten Zeitraum bis z ur Nachmeldung bearbeiteten Fälle rechtfertigt . - 10 - 4. Da die Klägerin insoweit d ie erforderliche Fallzahl nachgewiesen hat, ist der Bescheid der Beklagten aufzuheben und diese zu verpflichten, der Kl ä- gerin die Bezeichnung " Fachanwältin für Erbrecht " zu verleihen . 5 . Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO , § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 1 GKG. Kessal - Wulf Lohmann Seiters Frey Braeuer Vorinstanz: AGH München, Entscheid ung vom 14.01.2011 - BayAGH I - 8/10 - 16 17
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