Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-5-023 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 24-33/812-344 Karar Tarihi : 15.08.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Ahmet Ogün KARAGÜLLE, Murat ALACALAR, Ali Ozan ŞAHANER C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ardian France SA Temsilcisi: Ekin ÖNER Kanyon Ofis Binası K:10 Büyükdere Cad. No:185 Levent Beşiktaş/İstanbul - Qatar Holding LLC Temsilciler: Av. M. Togan TURAN, Av. Selan TOMA Orjin Maslak Eski Büyükdere Cad. No:27 K:11 34485 Maslak/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Ardian Holding SAS ve Qatar Investment Authority tarafından Londra Heathrow Havalimanı grup şirketlerinin nihai ana şirketi olan FGP Topco Limited üzerinde ortak kontrol kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 12.07.2024 tarih, 53826 sayı ile giren ve 26.07.2024 tarih, 54420 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 12.08.2024 tarihli ve 2024-5-023/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; Heathrow Havalimanı tesislerinin sahibi ve işletmecisi konumunda bulunan ve hâlihazırda ortak girişim olarak yönetilen FGP Topco Limited (FGP TOPCO) üzerindeki kontrolün Ardian Holding SAS (ARDIAN) ve Qatar Investment Authority (QIA) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirime konu işlem Hubco Netherlands B.V (HUBCO), Caisse de dépôt et placement du Québec (CDPQ), USS Buzzard Limited (BUZZARD) ile ARDIAN ve Alharala First Inevstment Company arasında 14.06.2024 tarihinde imzalanan “FGP TOPCO LIMITED’de %(.....) Hisse Alım-Satımı İçin Sözleşme”ye dayanmaktadır. Bu çerçevede FGP TOPCO’yu kontrol eden tarafların değişeceği beyan edilmiştir. (6) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir.
24-33/812-344 2/6 (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 48. paragrafı uyarınca, iki veya daha fazla teşebbüs veya kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olduğu hallerde ortak kontrolden söz edilebilmektedir. Kılavuz’un 11., 12. ve 13. paragraflarında, kontrolün belirleyici etki sağlayan araçlarla sağlandığı, belirleyici etkinin ise hukuken veya fiilen söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Kılavuz’un 48. paragrafında kontrolün devralınmasının en yaygın yolunun hisse/varlıkların devralınması olduğu, bunun yanında kontrolün sözleşmeler aracılığıyla da devralınabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte Kılavuz’un 48. ve devamı paragraflarında ise bir ortak girişimde ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği ifade edilmektedir. Aşağıda, öncelikle “ortak kontrol”ün varlığına ilişkin yapılan değerlendirmeye, ardından “tam işlevsellik” kriterinin sağlanıp sağlanmadığına ilişkin değerlendirmeye yer verilmiştir. (8) Söz konusu işlem kapsamında taraflar arasında imzalanan “FGP TOPCO LIMITED’de %(.....) Hisse Alım-Satımı İçin Sözleşme” uyarınca FGP TOPCO’da sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....) hissesi bulunan Hubco Netherlands B.V (HUBCO), Caisse de dépôt et placement du Québec (CDPQ) ve USS Buzzard Limited’in (BUZZARD) toplamda %(.....) oranındaki hisselerin %(.....)’si ARDIAN’ın kontrolünde olan (.....)’ya ve %(.....)’si Suudi Arabistan Kamu Yatırım Fonu’nun tamamına sahip olduğu (.....)’ye devredilecektir1. (9) İlgili devralma başvurusunda, başvuru sahibi tarafından sunulan ve ortak girişime konu olan teşebbüsün işlem öncesi ve sonrası hissedarlık yapısını gösteren tabloya aşağıda yer verilmektedir: Tablo-1: FGP TOPCO’nun İşlem Öncesi ve İşlem Sonrası Hissedarlık Yapısı İşlem Öncesi İşlem Sonrası Hissedar Hisse Oranı (%) Hissedar Hisse Oranı (%) QIA (.....) QIA (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) CDPQ (.....) CDPQ (.....) BUZZARD (.....) BUZZARD (.....) HUBCO (.....) HUBCO (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) - - ARDIAN (.....) - - PIF (.....) TOPLAM 100,00 TOPLAM 100,00 Kaynak: Bildirim Formu (10) Tablo-1’de görüldüğü üzere işlemin tamamlanmasının ardından FGP TOPCO ortaklığına iki yeni hissedarın katılacağı, işlem öncesinde teşebbüste (.....)’nin üzerinde payı olan HUBCO’nun hisse oranının (.....)’nin altına ineceği ve ARDIAN’ın (.....)’nin üzerinde bir hisseye sahip olacağı, bunun yanında QIA’in (.....) hissesini muhafaza edeceği ve üç hissedarın paylarında herhangi bir değişiklik olmayacağı anlaşılmaktadır. (11) Bildirim Formu’nda, taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer alan ve ortak girişimin tedavülde olan hisselerinin toplam sayısının %(.....)’inden fazlasını temsil eden hissedarların onayıyla kararlaştırılabilecek “Nitelikli Çoğunluk Onayı Gerektiren Konular” açıklanmıştır. Dolayısıyla mevcut durumda herhangi bir hissedar tek başına stratejik konularda karar alamayacaktır. Diğer yandan işlem sonrasında 1 İşlem sonrasında PIF’in FGP TOPCO üzerinde kontrol sahibi olmayacağı bildirilmektedir. Bu çerçevede anılan teşebbüs işlem tarafı olarak kabul edilmemiştir.
24-33/812-344 3/6 %(.....) veya daha fazla hisse payına sahip olan hissedarların FGP TOPCO üzerinde belirleyici etkiye sahip olacağı ve bu bağlamda ARDIAN ve QIA’nin ortak girişim üzerinde ayrı ayrı “negatif kontrol”e sahip hissedarlar olacağı anlaşılmaktadır. (12) Akdedilen Hissedarlar Sözleşmesi’nin “Tanımlar ve Yorumlama” başlıklı EK-1’inde “Nitelikli Çoğunluk; (…) herhangi bir zamanda toplam Topco Hisselerinin yüzde (.....) ((…..)) fazlasını elinde bulunduran hissedarların (veya bağlam gerektirdiğinde Topco Hisselerine sahip Yatırımcıların) rızası” şeklinde tanımlanmış, sözleşmenin devamında yer alan “Saklı Konular” başlığı altında ise nitelikli ve güçlendirilmiş nitelikli çoğunluğunun onayını gerektiren konulara yer verilmiştir. (13) Yukarıda yer verilen tanım ölçüsünde ortak girişimin hisselerinin %(.....)’inden fazlasını elinde bulunduran hissedarların rızasının aranacağı konular incelendiğinde, bu konular arasında; (…..TİCARİ SIR…..)2 olarak sayılabilecek ve ortak girişimin yönetiminde önem arz eden hususların yer aldığı görülmektedir. (14) Bildirilen işlem sonrasında FGP TOPCO’nun tek bir hissedar tarafından kontrol edilmeyeceği, dolayısıyla birden fazla hissedar tarafından alınan ortak kararlarla kontrol edileceği açıktır. Ancak FGP TOPCO’nun %(.....) veya daha fazla hisse payına sahip olacak ARDIAN ve QIA’in yukarıda yer verilen stratejik kararların alınmasını engelleyebilecek veto hakkına ayrı ayrı sahip olacağı, bununla birlikte tek başlarına ve/veya her ikisi birlikte bu tür kararları alma haklarının olmayacağı, bu kapsamda bahsi geçen tarafların ortak girişim üzerinde negatif kontrollerinin olacağı anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, ARDIAN ve QIA’in birlikte iştirak etmediği bir durumda stratejik kararların alınamayacağı, ancak diğer hissedarlardan bir veya bir kaçının karara katılmadığı durumda dahi ise stratejik kararların alınabileceği söylenebilecektir. Öte yandan FGP TOPCO’nun stratejik kararlarının alınmasında yalnızca ARDIAN ve QIA’in karar alamayacağı da vurgulanmalıdır. Dolayısıyla, ARDIAN ve QIA’in FGP TOPCO üzerinde ayrı ayrı negatif kontrole sahip olduğu ve bu bakımdan işlem tarafı olarak kabul edilebilecekleri, diğer hissedarlar bakımdan ise karar almada değişken ittifakların kurulabilecek olması dolayısıyla belirleyici etkiye sahip olmadıklarından işlem tarafı olarak kabul edilmeyecekleri düşünülmektedir. Nihai olarak ARDIAN ve QIA’in FGP TOPCO’nun yönetimine ilişkin stratejik kararları doğrudan doğruya alamayacakları ancak belirleyici etki doğuran negatif kontrol hakkına ayrı ayrı sahip olmaları dolayısıyla FGP TOPCO’yu birlikte kontrol edecekleri değerlendirilmektedir. (15) Kontrol değişikliğinden sonra tespit edilmesi gereken bir diğer husus FGP TOPCO’nun bildirilen işlem sonrasında tam işlevsel olup olmayacağıdır. Kılavuz’un 82. paragrafı ve devamında, bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için ortak girişimin bağımsız olarak faaliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlerle bağlantılı bir işlevin ötesinde bir faaliyet göstermesi, satış ve 2 İlgili paragrafta yer verilen “önemli” ifadesi, parasal değeri (.....) İngiliz sterlinini aşan bir ticari faaliyet, genişleme, geliştirme, yatırım veya iştirak anlamına gelmektedir.
24-33/812-344 4/6 satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması, kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelikleri taşıması gerektiği açıklanmaktadır. (16) Bu kapsamda FGP TOPCO’nun hâlihazırda finans ve personel gibi kaynaklara sahip olduğu, bildirilen işleme izin verilmesi durumunda yeterli kaynağının ve mali özerkliğinin bulunacağı, ortak girişimin hissedarlarından bağımsız biçimde pazara erişebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda anılan şirketin tam işlevsellik için gerekli olan unsurları taşıdığı anlaşılmıştır. (17) Anılan hususlar çerçevesinde, dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim niteliğinde olduğu ve bu anlamda başvuru konusu işlemin, Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan ilgili tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ’in 7. maddesinin (a) bendinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin izne tabi olduğu anlaşılmıştır. (18) Kurum kayıtlarına intikal eden belgelerde işlem taraflarından ARDIAN tarafından kontrol edilen ve Türkiye’de faaliyeti bulunan teşebbüslerin, uçak bakım onarımı, laboratuvar hizmetleri, tıbbi ve kozmetik ürünlerin üretimi gibi birçok alanda faaliyette bulunduğu ifade edilmiş; buna karşın bir diğer işlem tarafı olan QIA’in kontrolünde bulunan ve Türkiye’deki faaliyetleri olan teşebbüsler incelendiğinde kümes hayvancılığı, bankacılık, gayrimenkul, inşaat, gıda ve tarım gibi alanlarda faaliyet gösterdiği tespit edilmiştir. Diğer işlem tarafı FGP TOPCO’nun ise Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmadığı ve gelir elde etmediği, yalnızca Birleşik Krallık’taki Heathrow Havalimanı tesislerini işlettiği anlaşılmaktadır. Tablo-2: ARDIAN ve QIA tarafından kontrol edilen ve Türkiye’deki faaliyet gösteren teşebbüsler ARDIAN’ın hissedarı konumunda bulunan iştiraklerin Türkiye’deki faaliyet alanları QIA’nın hissedarı konumunda bulunan iştiraklerin Türkiye’deki faaliyet alanları (.....) Kimyasal Otomasyon (.....) Kümes Hayvanları İşletmeciliği (.....) Bilgisayar Destekli İmalat (.....) Bankacılık (.....) Veri Depolama (.....) Denizcilik (.....) Enerji, Güvenlik, Laboratuvar Hizmetleri (.....) Gayrimenkul (.....) Elektrikli Vinç Üretimi (.....) Gayrimenkul (.....) Ses Mikzaj Konsolu Üretim ve Tasarımı (.....) Gayrimenkul (.....) Kimyasal Üretim (.....) Gayrimenkul (.....) Bilgisayar Destekli İmalat (.....) Gıda ve Tarımsal Ticaret (.....) Veri Depolama (.....) Enerji, Güvenlik, Laboratuvar Hizmetleri (.....) Elektrikli Vinç Üretimi (.....) Ses Mikzaj Konsolu Üretim ve Tasarımı (19) Bu kapsamda ortak girişim ile işlem taraflarının faaliyetleri arasında Türkiye’de yatay veya dikey seviyede örtüşme bulunmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla Türkiye’de tek taraflı etkiler bakımından etkilenen pazar bulunmaması nedeniyle, bildirilen işlemin herhangi bir ürün pazarındaki rekabet üzerinde etki oluşturma ve bu çerçevede etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurma olasılığı bulunmamaktadır. (20) Yukarıdaki bilgi ve değerlendirmeler doğrultusunda, bildirime konu işlem sonucunda başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak
24-33/812-344 5/6 üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. (21) Son olarak 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bildirim konusu ortak girişim işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından rekabetçi davranışların koordinasyonu riski taşıyıp taşımadığı incelenmiştir. Ortak girişim tarafı olan ARDIAN ve QIA’in yukarıda ifade edilen Türkiye’deki faaliyetleri incelendiğinde, işlem taraflarının faaliyetlerinin örtüşmediği dikkate alındığında bildirime konu işlem sonrasında teşebbüsler arasında herhangi bir koordinasyon oluşması ve dolayısıyla bu yolla fiyatları yükseltme ya da rekabeti azaltma ihtimallerinin önemli ölçüde artması olasılığının gerçekleşmeyeceği değerlendirilmektedir. H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
24-33/812-344 6/6 15.08.2024 Tarih ve 24-33/812-344 Sayılı Kurul Kararına İlişkin KARŞI OY GEREKÇESİ 27.06.2024 tarihli ve 24-27 sayılı toplantıda başlatılan ve 1. ve 2. maddelerde yapılan uygulamaya binaen; toplantı günü toplantıya katılan fakat bazı maddelerde bazı üyelere özel “Oylamaya Katılmadı” olarak yazılan gündem maddeleri olmuştur ki bu gündem maddeleri nihai karar kapsamında olup dört üye ile alınmış olup hukuka aykırılık taşımaktadır. Zira 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinin birinci fıkrası “Kurul, nihai kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dâhil en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanır ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar verir.” hükmünü haizdir. Bu uygulamaya binaen 45. gündem maddesinde oylama esnasında Kurul toplantısında bulunmayan Başkan Birol KÜLE’nin oylamada olmadığı bu durumdan dolayı imzada “Oylamaya Katılmadı” yazılması gerektiği düşüncesini taşımaktayım. Berat UZUN Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy