Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 9 juli 2010. Exalation Ltd tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). Gemeenschapsmerk

Zaak T‑85/08

Exalation Ltd

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk Vektor-Lycopin – Absolute weigeringsgronden – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Beschrijvend karakter – Artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 207/2009]”

Samenvatting van het arrest

Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die kunnen dienen tot aanduiding van kenmerken van waar

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub c)

Het woordteken Vektor-Lycopin, waarvan de inschrijving is aangevraagd voor „farmaceutische en diergeneeskundige producten voor medisch gebruik; hygiënische producten voor medisch gebruik; diëtische producten voor medisch gebruik, voedingsmiddelen voor baby’s”, „vlees, vis, gevogelte en wild; vleesextracten; geconserveerde, gedroogde en gekookte vruchten en groenten; geleien, jams, compote; eieren, melk en melkproducten; eetbare oliën en vetten” en „koffie, thee, cacao, suiker, rijst, tapioca, sago, koffiesurrogaten; meel en graanpreparaten, brood, banketbakkers- en suikerbakkerswaren, consumptie-ijs; honing, melassestroop; gist, rijsmiddelen; zout, mosterd; azijn, kruidensausen; specerijen; ijs” van respectievelijk de klassen 5, 29 en 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice, beschrijft de waren waarop de gemeenschapsmerkaanvraag betrekking heeft in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, uit het oogpunt van het relevante publiek, dat bestaat uit alle producenten en consumenten van deze waren, dat wil zeggen zowel bepaalde beroepsbeoefenaars als het grote publiek.

Geoordeeld dient te worden dat het relevante publiek de betekenis van de term „lycopin” kent, of minstens redelijkerwijs te verwachten is dat het relevante publiek deze kennis in de toekomst verwerft. In de eerste plaats wijst deze technische term op een voedingssupplement dat een deel van het relevante publiek, in het bijzonder de personen die actief zijn op het gebied van de bereiding van diëtische, farmaceutische en diergeneeskundige producten, noodzakelijkerwijs kent. In de tweede plaats is de betekenis van de term „lycopin” gemakkelijk toegankelijk voor de consumenten van alle waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft. De betekenis van de term „lycopin” wordt immers vermeld in woordenboeken en op internetsites. Aldus is het waarschijnlijk dat ook een deel van de consumenten van alle betrokken waren de door deze term aangeduide stof kent. In de derde plaats zullen de consumenten van farmaceutische, diergeneeskundige, diëtische en hygiënische producten voor medisch gebruik die de betekenis van de term „lycopin” niet kennen, vaak geneigd zijn om zich te laten adviseren door het goedgeïnformeerde deel van het relevante publiek, te weten artsen, apothekers, diëtisten en andere handelaars in de betrokken waren. Door de raadgevingen van de personen die het product voorschrijven, of door informatie die via uiteenlopende media wordt verspreid, kan aldus het minder goed geïnformeerde deel van het relevante publiek kennis nemen van de betekenis van de term „lycopin”.

Uit het oogpunt van het relevante publiek zal de combinatie Vektor-Lycopin bij gebruik voor de voedingswaren en diëtische, hygiënische, diergeneeskundige en farmaceutische producten waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, de eigenschap oproepen dat deze producten lycopeen overbrengen. Wanneer het relevante publiek wordt geconfronteerd met het gebruik van het aangevraagde teken voor de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, zal het immers denken dat de betrokken waren lycopeen bevatten en de consumenten ervan de mogelijkheid bieden, deze stof op te nemen.

Aldus duidt de combinatie van de termen „vektor” en „lycopin”, zoals deze in het teken Vektor-Lycopin voorkomt, uit het oogpunt van het relevante publiek de eigenschappen van de betrokken waren aan.

(cf. punten 36, 40‑43, 56‑58)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)

9 juli 2010 (*)

„Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk Vektor-Lycopin – Absolute weigeringsgronden – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Beschrijvend karakter – Artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 207/2009]”

In zaak T‑85/08,

Exalation Ltd, gevestigd te Ilford, Essex (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door K. Zingsheim, advocaat,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door S. Schäffner als gemachtigde,

verweerder,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 17 december 2007 (zaak R 1037/2007‑4) inzake een aanvraag tot inschrijving van het woordteken Vektor‑Lycopin als gemeenschapsmerk,

wijst

HET GERECHT (Derde kamer),

samengesteld als volgt: J. Azizi, kamerpresident, E. Cremona en S. Frimodt Nielsen (rapporteur), rechters,

griffier: K. Andová, administrateur,

gezien het op 19 februari 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 15 juli 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,

na de terechtzitting op 2 maart 2010,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1        Op 6 januari 2006 heeft verzoekster, Exalation Ltd, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].

2        De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken Vektor-Lycopin.

3        De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren tot de klassen 5, 29 en 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn voor elk van deze klassen omschreven als volgt:

–        klasse 5: „Farmaceutische en diergeneeskundige producten voor medisch gebruik; hygiënische producten voor medisch gebruik; diëtische producten voor medisch gebruik, voedingsmiddelen voor baby’s”;

–        klasse 29: „Vlees, vis, gevogelte en wild; vleesextracten; geconserveerde, gedroogde en gekookte vruchten en groenten; geleien, jams, compote; eieren, melk en melkproducten; eetbare oliën en vetten”;

–        klasse 30: „Koffie, thee, cacao, suiker, rijst, tapioca, sago, koffiesurrogaten; meel en graanpreparaten, brood, banketbakkers‑ en suikerbakkerswaren, consumptie-ijs; honing, melassestroop; gist, rijsmiddelen; zout, mosterd; azijn, kruidensausen; specerijen; ijs”.

4        Bij beslissing van 4 mei 2007 (hierna: „beslissing van de onderzoeker”) heeft de onderzoeker krachtens artikel 38 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 37 van verordening nr. 207/2009) de merkaanvraag afgewezen voor de in punt 3 supra vermelde waren, op grond dat het merk Vektor-Lycopin beschrijvend was en elk onderscheidend vermogen miste voor het Duitstalige en Engelstalige publiek van de Europese Gemeenschap en dat het niet kon worden ingeschreven overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub b en c, en lid 2, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 1, sub b en c, en lid 2, van verordening nr. 207/2009).

5        Op 3 juli 2007 heeft verzoekster krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009) beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.

6        Bij beslissing van 17 december 2007 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen en de beslissing van de onderzoeker bevestigd.

7        In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep zich op het standpunt gesteld dat de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 40/94 van toepassing waren in de Duitstalige en Engelstalige delen van de Gemeenschap. Deze bepalingen, gelezen in samenhang met artikel 7, lid 2, van verordening nr. 40/94, staan derhalve in de weg aan de inschrijving van het merk Vektor-Lycopin.

8        Wat de toepassing van de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 betreft, heeft de kamer van beroep de beoordeling van de onderzoeker bevestigd, volgens welke ten eerste de Duitse term „Vektor” (vector) in het kader van gentechnologie wordt gebruikt voor moleculen desoxyribonucleïnezuur (DNA) die dienen om vreemd DNA in een gastcel in te brengen, en ten tweede de term „vector” in de geneeskunde en op het gebied van gewasbescherming verwijst naar organismen die ziektes overbrengen (punt 18 van de bestreden beslissing).

9        De kamer van beroep was het verder eens met de vaststelling van de onderzoeker dat de Duitse term „Lycopin” (lycopeen) een carotenoïde met oxidatieremmende eigenschappen aanduidde (punt 18 van de bestreden beslissing).

10      De kamer van beroep heeft voorts opgemerkt dat de elementen „vektor” en „lycopin” door een verbindingsstreepje met elkaar waren verbonden overeenkomstig de Duitse en Engelse taalregels (punt 18 van de bestreden beslissing).

11      Ten slotte heeft de kamer van beroep zich de vaststellingen van de onderzoeker eigen gemaakt, volgens welke het aangevraagde teken, in zijn geheel beschouwd, een concrete beschrijvende betekenis had voor de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking had. Het gaat immers om een voedingssupplement waarvan het actieve bestanddeel deel kan uitmaken van de samenstelling van farmaceutische producten, van diëtische producten voor medisch gebruik of van voedingsmiddelen voor baby’s, alsmede van alle in punt 3 supra vermelde voedingswaren van de klassen 29 en 30 (punten 19 tot en met 21 van de bestreden beslissing).

12      Verder dient bij de afbakening van het relevante publiek niet alleen de consument in aanmerking te worden genomen, maar ook de producenten van en de handelaars in de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft (punt 23 van de bestreden beslissing).

 Conclusies van partijen

13      In het verzoekschrift concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beslissing te vernietigen;

–        de beslissing van de onderzoeker te vernietigen;

–        het BHIM te gelasten, het merk Vektor-Lycopin in te schrijven;

–        het BHIM te verwijzen in de kosten.

14      Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

15      Ter terechtzitting heeft verzoekster verklaard dat zij haar tweede en haar derde vordering introk, waarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting akte is genomen.

 In rechte

16      Ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging van de bestreden beslissing voert verzoekster twee middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 en volgens het tweede middel is artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geschonden. Om te beginnen dient het eerste middel te worden onderzocht.

 Middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94

 Argumenten van partijen

17      In de eerste plaats stelt verzoekster dat het teken Vektor-Lycopin bestaat uit twee bestanddelen waarvan de combinatie ongebruikelijk en onbekend is. Bewijs van het teken Vektor-Lycopin is er noch in woordenboeken, noch in de spreek‑ of schrijftaal. In geneeskunde, biologie, natuurkunde en wiskunde is dit teken niet bekend of wordt het niet courant gebruikt. Het teken Vektor-Lycopin is dus een neologisme dat beantwoordt aan het in de rechtspraak ontwikkelde criterium, volgens hetwelk de nevenschikking van twee beschrijvende termen niet beschrijvend is wanneer door de ongebruikelijke combinatie het betrokken teken een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die uitgaat van de betekenis van de termen waaruit het bestaat, zodat dit teken, in zijn geheel beschouwd, meer is dan de som van de bestanddelen ervan. Aangezien het teken Vektor-Lycopin volledig nieuw is, is het dus onbekend bij het publiek dat gespecialiseerd is in geneeskunde, biologie, farmaceutische producten of natuurkunde, alsmede bij de eindverbruiker.

18      In de tweede plaats voert verzoekster aan dat het element „vektor” geen eenduidig begrip is. De kamer van beroep heeft enkel rekening gehouden met de betekenis van deze term op het gebied van gentechnologie. Deze term heeft evenwel vele andere betekenissen op verschillende gebieden, zoals in de natuurkunde. De semantische beperking waartoe de kamer van beroep is overgegaan, is aanvechtbaar, aangezien deze zonder reden nadelig is voor verzoekster. Bovendien is de betekenis van de Duitse term „Vektor” op het gebied van gentechnologie niet bekend bij het gespecialiseerde publiek bestaande uit biologen, natuurkundigen, artsen, farmaceuten, wiskundigen of andere specialisten, en a fortiori niet bij de gemiddelde eindverbruiker van de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft. Aldus kan het relevante publiek uit het teken Vektor-Lycopin niet afleiden dat het een mengsel van zoethout‑ en tomatenextracten beschrijft. Ter ondersteuning van haar betoog stelt verzoekster voor, verschillende resultaten van opinieonderzoeken voor het Gerecht over te leggen.

19      In de derde plaats stelt verzoekster dat, indien het element „vektor” beschrijvend is, zoals de kamer van beroep beweert, geen enkel merk met deze term zou mogen worden ingeschreven. Er bestaan evenwel verschillende gemeenschapsmerken, nationale en internationale merken die de term „vektor” bevatten. Het door de kamer van beroep ingenomen standpunt zou dus volgens verzoekster moeten leiden tot de doorhaling van alle gemeenschapsmerken met de term „vektor”, overeenkomstig artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 52, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009).

20      Ten slotte voert verzoekster aan dat het betoog dat zij heeft ontwikkeld zowel ter ondersteuning van haar merkaanvraag als tijdens de procedure voor de kamer van beroep, volledig behouden blijft en ook in aanmerking moet worden genomen in het onderhavige beroep.

21      Het BHIM betwist alle argumenten van verzoekster.

 Beoordeling door het Gerecht

22      Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 wordt inschrijving geweigerd van merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten. Verder bepaalt artikel 7, lid 2, van diezelfde verordening dat lid 1 ook van toepassing is indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.

23      Tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, worden immers door verordening nr. 40/94 als naar hun aard ongeschikt beschouwd om de herkomstfunctie van een merk te vervullen, onverminderd de in artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009) voorziene mogelijkheid van verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik (arrest Hof van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley, C‑191/01 P, Jurispr. blz. I‑12447, punt 30).

24      Volgens vaste rechtspraak streeft artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 het met het algemeen belang strokende doel na, dat tekens of aanduidingen die de kenmerken van waren of diensten beschrijven waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, door eenieder vrij kunnen worden gebruikt [arrest BHIM/Wrigley, punt 23 supra, punt 31, en arrest Gerecht van 7 juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/BHIM (MunichFinancialServices), T‑316/03, Jurispr. blz. II‑1951, punt 25].

25      Voor weigering van inschrijving op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 is het niet noodzakelijk dat de tekens en aanduidingen waaruit het betrokken merk is samengesteld, op het moment van de inschrijvingsaanvraag daadwerkelijk worden gebruikt voor de beschrijving van waren of diensten als die waarvoor de aanvraag is ingediend, of van kenmerken van deze waren of deze diensten. Zoals uit de formulering van deze bepaling blijkt, is het voldoende dat deze tekens of aanduidingen daartoe kunnen dienen. De inschrijving van een woordteken moet dan ook worden geweigerd indien dit teken in minstens één van de potentiële betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt (arrest BHIM/Wrigley, punt supra, punt 32).

26      Aldus moet het BHIM krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 beoordelen, of een merk waarvan de inschrijving is aangevraagd, in de opvatting van de betrokken kringen kenmerken van de betrokken waren of diensten beschrijft, dan wel dit in de toekomst redelijkerwijs te verwachten is. Indien de kamer van beroep na dit onderzoek concludeert dat dit het geval is, moet zij de inschrijving van het merk weigeren op grond van deze bepaling (zie naar analogie arrest Hof van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Jurispr. blz. I‑1619, punt 56).

–       Bewijsaanbiedingen van verzoekster

27      Verzoekster stelt voor, het Gerecht verschillende opinieonderzoeken voor te leggen ter ondersteuning van haar argumenten waarmee zij betwist dat het relevante publiek de door de kamer van beroep vastgestelde betekenis van de Duitse term „Vektor” enerzijds en van de termen „Vektor-Lycopin” anderzijds kent.

28      De rechtmatigheid van een Uniehandeling moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld. Derhalve kan de rechtmatigheid van een beslissing van de kamer van beroep slechts in geding worden gebracht door het aanvoeren van nieuwe feiten voor het Gerecht, indien wordt aangetoond dat de kamer van beroep tijdens de administratieve procedure ambtshalve rekening had moeten houden met deze feiten alvorens ter zake een beslissing te nemen. Overeenkomstig artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 hoeft het BHIM immers geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd. Bijgevolg kan het Gerecht in het kader van een beroep tot vernietiging geen rekening houden met feiten waarvan het BHIM geen kennis heeft kunnen nemen in het kader van de administratieve procedure [zie in die zin arrest Gerecht van 26 november 2003, HERON Robotunits/BHIM (ROBOTUNITS), T‑222/02, Jurispr. blz. II‑4995, punten 50 en 51, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29      In casu dient te worden vastgesteld dat de opinieonderzoeken die verzoekster aan het Gerecht wil voorleggen, noch aan de onderzoeker noch aan de kamer van beroep tijdens de administratieve procedure werden overgelegd. Verzoekster betoogt overigens niet dat deze onderzoeken beschikbaar waren op de datum van vaststelling van de bestreden beslissing. Gesteld dat de resultaten van dergelijke onderzoeken op die datum beschikbaar waren, vormen zij evenwel geen algemeen bekende feiten die eventueel ambtshalve door het BHIM in aanmerking moeten worden genomen, dat wil zeggen feiten die voor eenieder kenbaar zijn of ten minste kenbaar zijn via algemeen toegankelijke bronnen [arresten Gerecht van 22 juni 2004, Ruiz-Picasso e.a./BHIM – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Jurispr. blz. II‑1739, punt 29, en 20 april 2005, Atomic Austria/BHIM – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), T‑318/03, Jurispr. blz. II‑1319, punt 35]. Hieruit volgt dat, ongeacht de bewijswaarde ervan, verzoekster de rechtmatigheid van de bestreden beslissing niet kan betwisten op grond van de bewijselementen die zij voor het eerst voor het Gerecht wil overleggen.

30      De bewijsaanbiedingen van verzoekster moeten dus worden afgewezen.

–       Verwijzing door verzoekster naar het betoog dat is ontwikkeld in het kader van haar merkaanvraag en tijdens de procedure voor de kamer van beroep

31      In haar verzoekschrift stelt verzoekster dat het betoog dat zij heeft ontwikkeld ter ondersteuning van haar inschrijvingsaanvraag en tijdens de procedure voor de kamer van beroep, volledig behouden blijft en ook in aanmerking moet worden genomen in het onderhavige beroep.

32      Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat krachtens artikel 130, lid 1, en artikel 132, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op intellectuele-eigendomsrechten, moet het verzoekschrift een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten.

33      Deze uiteenzetting moet uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken en dient zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen op het beroep, eventueel zonder bijkomende informatie (arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 94 en 100, en 18 juli 2006, Rossi/BHIM, C‑214/05 P, Jurispr. blz. I‑7057, punt 37).

34      Het Gerecht heeft voorts geoordeeld dat, ofschoon het verzoekschrift kan worden gestaafd door verwijzingen naar uittreksels uit bijgevoegde stukken, een algemene verwijzing naar andere geschriften geen alternatief kan zijn voor de vermelding van de essentiële elementen in het verzoekschrift [zie arrest Gerecht van 1 maart 2005, Sergio Rossi/BHIM – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T‑169/03, Jurispr. blz. II‑685, punt 30, en aldaar aangehaalde rechtspraak].

35      Derhalve is het verzoekschrift, voor zover daarin wordt verwezen naar de door verzoekster voor het BHIM overgelegde geschriften, niet-ontvankelijk aangezien de daarin geformuleerde algemene verwijzing niet kan worden gerelateerd aan de in het verzoekschrift ontwikkelde middelen en argumenten (zie in die zin arrest SISSI ROSSI, punt 34 supra, punt 31).

–       Afbakening van het relevante publiek

36      In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep zich op het standpunt gesteld dat het relevante publiek bestond uit alle producenten en consumenten van farmaceutische, diergeneeskundige en diëtische producten, van voedingsmiddelen voor baby’s en van de andere in punt 3 supra vermelde voedingswaren, dat wil zeggen zowel bepaalde beroepsbeoefenaars als het grote publiek. Met deze definitie, die noch door verzoekster noch door het BHIM wordt betwist, moet worden ingestemd.

37      Onderzocht dient dus te worden of verzoekster met haar betoog erin slaagt, aan te tonen dat het teken Vektor-Lycopin uit het oogpunt van het in punt 36 supra vastgestelde relevante publiek geen kenmerken van de betrokken waren beschrijft, en dat dit in de toekomst niet redelijkerwijs te verwachten is (zie punten 25 en 26 supra).

–       Betwisting van het beschrijvend karakter van de term „lycopin” door verzoekster

38      In punt 18 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep gesteld dat verzoekster geen enkel gestaafd element had aangevoerd waardoor de vaststelling van de onderzoeker, dat het element „lycopin” (lycopeen) een carotenoïde met oxidatieremmende eigenschappen aanduidde, op losse schroeven kon worden gezet.

39      Verzoekster is ter terechtzitting voor het eerst opgekomen tegen de opvatting van de kamer van beroep dat de term „lycopin” beschrijvend is. Zonder dat hoeft te worden onderzocht of een dergelijk argument in deze fase van de procedure kan worden aangevoerd, dient te worden opgemerkt dat verzoekster haar bewering geenszins verder heeft verduidelijkt. In het bijzonder heeft verzoekster geen enkel argument aangevoerd waarmee de betekenis die de kamer van beroep aan de term „lycopin” heeft gegeven, ter discussie wordt gesteld. In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat verzoekster niet erin is geslaagd om de betekenis die de onderzoeker en de kamer van beroep aan het element „lycopin” hebben gegeven, ter discussie te stellen.

40      In de eerste plaats wijst deze technische term op een voedingssupplement dat een deel van het relevante publiek, in het bijzonder de personen die actief zijn op het gebied van de bereiding van diëtische, farmaceutische en diergeneeskundige producten, noodzakelijkerwijs kent.

41      In de tweede plaats heeft de kamer van beroep in de bestreden beslissing aangetoond dat de betekenis van de term „lycopin” gemakkelijk toegankelijk was voor de consumenten van alle waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft. De betekenis van de term „lycopin” wordt immers vermeld in woordenboeken en op internetsites. Aldus is het waarschijnlijk dat ook een deel van de consumenten van alle in punt 3 supra vermelde waren de door deze term aangeduide substantie kent.

42      In de derde plaats zullen de consumenten van farmaceutische, diergeneeskundige, diëtische en hygiënische producten voor medisch gebruik die de betekenis van de term „lycopin” niet kennen, vaak geneigd zijn om zich te laten adviseren door het goedgeïnformeerde deel van het relevante publiek, te weten artsen, farmaceuten, diëtisten en andere handelaars in de betrokken waren. Door de raadgevingen van de personen die het product voorschrijven of door informatie die via uiteenlopende media wordt verspreid, kan aldus het minder goed geïnformeerde deel van het relevante publiek kennis nemen van de betekenis van de term „lycopin”.

43      Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat het relevante publiek de betekenis van de term „lycopin” kent, of minstens redelijkerwijs te verwachten is dat het relevante publiek deze kennis in de toekomst verwerft (zie punten 25 en 26 supra).

44      Bovendien is het voor alle waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, geenszins uitgesloten dat lycopeen kan worden opgenomen in de bereiding ervan. Aangezien verzoekster haar inschrijvingsaanvraag niet heeft beperkt tot waren die geen lycopeen bevatten en deze substantie niet kunnen bevatten, dient te worden vastgesteld dat er uit het oogpunt van het relevante publiek een voldoende rechtstreeks en concreet verband bestaat tussen het element „lycopin” en de samenstelling van de in punt 3 supra vermelde waren, dan wel dit in de toekomst redelijkerwijs te verwachten is [zie in die zin arrest Gerecht van 20 november 2007, Tegometall International/BHIM – Wuppermann (TEK), T‑458/05, Jurispr. blz. II‑4721, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak].

45      De kamer van beroep heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het bestanddeel „lycopin” van het aangevraagde merk beschrijvend is met betrekking tot de in punt 3 supra vermelde waren.

–       Verzoeksters argument inzake de meerduidigheid van het element „vektor”

46      In punt 18 van de bestreden beslissing verwees de kamer van beroep naar een uittreksel uit een woordenboek dat het BHIM als bijlage bij zijn memorie van antwoord had gevoegd, en stelde dat op het gebied van gentechnologie, biologie, geneeskunde en gewasbescherming het element „vektor” (vector) de betekenis had van overbrenger van een molecule, een substantie of een ziekte.

47      Zonder de door de kamer van beroep vastgestelde betekenis aan te vechten, voert verzoekster aan dat op het gebied van wiskunde en natuurkunde de Duitse term „Vektor” andere betekenissen heeft.

48      Inschrijving van een aangevraagd teken is evenwel reeds onmogelijk wanneer het betrokken teken beschrijvend is in minstens een van de betekenissen ervan. De inschrijving van een woordteken moet immers op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 worden geweigerd indien dit teken in minstens één van de potentiële betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt (arrest BHIM/Wrigley, punt 23 supra, punt 32).

49      In het aangevraagde teken wordt het element „vektor” gecombineerd met het element „lycopin”, dat – zoals de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt – een substantie aanduidt die deel kan uitmaken van de samenstelling van de in punt 3 supra vermelde waren (zie punt 44 supra). In de door de kamer van beroep vastgestelde betekenis zal het element „vektor” dus bij het relevante publiek een eigenschap van de in de inschrijvingsaanvraag opgegeven waren oproepen, bestaande in het vermogen tot het overbrengen van een substantie die of een actief bestanddeel dat deel kan uitmaken van de samenstelling van die waren.

50      Hieruit volgt dat in de door de kamer van beroep vastgestelde betekenis de Duitse term „Vektor” de in punt 3 supra vermelde waren beschrijft, en dat in deze omstandigheden verzoekster niet met succes kan aanvoeren dat dezelfde term andere betekenissen kan hebben op bepaalde gespecialiseerde gebieden, zoals wiskunde of natuurkunde.

–       Verzoeksters argument dat het teken Vektor-Lycopin een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die uitgaat van de som van de bestanddelen ervan

51      Uit het voorgaande volgt dat het element „vektor” en het element „lycopin” beide de waren beschrijven waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft (zie punten 45 en 50 supra).

52      Verzoekster betoogt evenwel dat in het teken Vektor-Lycopin de combinatie van de termen „vektor” en „lycopin” ongebruikelijk en onbekend is, aangezien er noch in woordenboeken, noch in de spreek‑ of schrijftaal bewijs van dit teken is. Volgens verzoekster wekt het teken Vektor-Lycopin aldus een indruk die voldoende afwijkt van de indruk die uitgaat van de betekenis van de termen waaruit het bestaat, zodat dit teken, in zijn geheel beschouwd, meer is dan de som van de bestanddelen ervan.

53      Volgens vaste rechtspraak is het immers mogelijk dat de nevenschikking van twee beschrijvende termen niet beschrijvend is indien het betrokken teken wegens het ongebruikelijke karakter van de combinatie een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die uitgaat van de betekenis van de termen waaruit het bestaat, zodat dit teken, in zijn geheel beschouwd, meer is dan de som van de bestanddelen ervan. Dienaangaande is het onder meer relevant om de betrokken term tegen de achtergrond van de toepasselijke lexicale en grammaticale regels te analyseren [zie in die zin arrest Gerecht van 14 juni 2007, Europig/BHIM (EUROPIG), T‑207/06, Jurispr. blz. II‑1961, punt 29, en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook, naar analogie, arrest Koninklijke KPN Nederland, punt 26 supra, punten 98 en 100].

54      In het in casu aangevraagde teken zijn de twee termen „vektor” en „lycopin” met elkaar verbonden door een verbindingsstreepje. Deze wijze waarop de woorden zijn gecombineerd, is zowel in het Duits als in het Engels gebruikelijk, zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt zonder door verzoekster te zijn weersproken.

55      Verder is het voor de beoordeling van het beschrijvend karakter van een teken onbelangrijk of er bewijs ervan is in woordenboeken of niet [zie arrest Gerecht van 23 oktober 2007, Borco-Marken-Import Matthiesen/BHIM (Caipi), T‑405/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42, en aldaar aangehaalde rechtspraak].

56      Derhalve dient te worden geoordeeld dat, uit het oogpunt van het relevante publiek, de combinatie Vektor-Lycopin bij gebruik voor de voedingswaren en diëtische, hygiënische, diergeneeskundige en farmaceutische producten waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, de eigenschap zal oproepen dat deze producten lycopeen overbrengen. Wanneer het relevante publiek wordt geconfronteerd met het gebruik van het aangevraagde teken voor de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, zal het immers denken dat de betrokken waren lycopeen bevatten en de consumenten ervan in staat stellen, deze substantie op te nemen.

57      Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de strijdvraag of het relevante publiek in staat is te begrijpen dat het teken Vektor-Lycopin een door verzoekster geproduceerd voedingssupplement op basis van tomaten‑ en zoethoutextracten aanduidt, dient dus te worden vastgesteld dat de combinatie van de termen „vektor” en „lycopin”, zoals deze in het teken Vektor-Lycopin is verricht, uit het oogpunt van het relevante publiek eigenschappen van de in punt 3 supra vermelde waren aanduidt.

58      De kamer van beroep heeft derhalve op goede gronden geoordeeld dat het merk Vektor-Lycopin uitsluitend bestond uit termen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van kenmerken van de in punt 3 supra vermelde waren en de inschrijving ervan moest worden geweigerd overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94.

–       Verzoeksters argument inzake de inschrijving van merken met de termen „vektor” of „vector”

59      Zonder evenwel enig bewijs te leveren voor haar stelling, wil verzoekster een argument ontlenen aan de inschrijving van een aantal gemeenschapsmerken en nationale of internationale merken die de term „vektor” bevatten. Ter terechtzitting heeft verzoekster ook de inschrijving van het teken Vector-Lycopin als gemeenschapsmerk aangevoerd.

60      Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat de vraag, of een teken als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, uitsluitend op basis van de relevante gemeenschapsregeling, zoals uitgelegd door de Unierechter, dient te worden beoordeeld. De omstandigheid dat – zelfs in rechtssystemen met soortgelijke regels – merken werden ingeschreven die gelijk zijn aan of vergelijkbaar zijn met het aangevraagde merk, kan derhalve hooguit als een gegeven in aanmerking worden genomen, zonder evenwel dwingend te zijn voor het BHIM of de Unierechter [zie in die zin arresten Gerecht van 31 januari 2001, Sunrider/BHIM (VITALITE), T‑24/00, Jurispr. blz. II‑449, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 december 2003, Audi/BHIM (TDI), T‑16/02, Jurispr. blz. II‑5167, punt 40, en aldaar aangehaalde rechtspraak].

61      Zelfs indien het juist is, faalt dus verzoeksters argument inzake het bestaan van communautaire, nationale en internationale inschrijvingen van merken met de term „vektor” en van het merk Vector-Lycopin, en moet worden afgewezen.

62      Bovendien mag de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep enkel worden beoordeeld op basis van de relevante regeling, en niet op basis van de beslissingspraktijk van die kamers [arrest Gerecht van 27 februari 2002, Streamserve/BHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Jurispr. blz. II‑723, punt 66].

63      Bijgevolg kan verzoekster in elk geval niet met succes aanvoeren dat bevestiging door het Gerecht van de in casu door de kamer van beroep vastgestelde beslissing inzake de inschrijving van het merk Vektor-Lycopin zou moeten leiden tot doorhaling van vermeende oudere gemeenschapsmerken.

64      Gelet op een en ander, dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door de weigering van inschrijving door de onderzoeker op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te bevestigen.

 Middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94

65      Uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 blijkt dat het bestaan van een van de in deze bepaling genoemde absolute weigeringsgronden voldoende is om het betrokken teken niet als gemeenschapsmerk te kunnen inschrijven (arrest Hof van 19 september 2002, DKV/BHIM, C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 29).

66      Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het tweede middel, dat is ontleend aan schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.

 Kosten

67      Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Derde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      Exalation Ltd wordt verwezen in de kosten.

Azizi

Cremona

Frimodt Nielsen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 juli 2010.

ondertekeningen

* Procestaal: Duits.

Top

Full & Egal Universal Law Academy