FulLegal · İçtihat Detay

Uluslararasi Mahkemeler 13.02.2023 NL

Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Achtste kamer) van 30 april 2009. Nintendo Co., Ltd en Nintendo of Europe GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. Mededinging

Avrupa Adalet Divanı

Karar Metni

ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)

30 april 2009 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Markt voor videospelconsoles en spelcassettes van Nintendo — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Beperking van parallelexport — Geldboeten — Afschrikkende werking — Duur van inbreuk — Verzwarende omstandigheden — Rol van leider of aanstoker — Verzachtende omstandigheden — Medewerking tijdens administratieve procedure”

In zaak T-13/03,

Nintendo Co., Ltd, gevestigd te Kyoto (Japan),

Nintendo of Europe GmbH, gevestigd te Grossostheim (Duitsland),

vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, J. Pheasant, M. Powell, C. Kennedy-Loest, solicitors, en J. Killick, barrister,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door O. Beynet en A. Whelan, vervolgens door X. Lewis en O. Beynet als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een beroep tot intrekking of verlaging van de geldboete die aan verzoeksters is opgelegd bij artikel 3, eerste streepje, van beschikking 2003/675/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo) (PB 2003, L 255, blz. 33),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro, kamerpresident, S. Papasavvas en N. Wahl (rapporteur),

griffier: C. Kantza, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 mei 2008,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1. Betrokken ondernemingen

De eerste verzoekster, Nintendo Co., Ltd (hierna: „NCL” of „Nintendo”), een beursgenoteerde vennootschap die is gevestigd te Kyoto (Japan), is de vennootschap aan het hoofd van de Nintendo-groep, die bestaat uit vennootschappen die zijn gespecialiseerd in de productie en de distributie van videospelconsoles en spelcassettes die zijn bedoeld om op deze consoles te worden gebruikt.

De activiteiten van Nintendo in de Europese Economische Ruimte (EER) worden op sommige grondgebieden uitgeoefend door volledige dochterondernemingen, waarvan de belangrijkste Nintendo of Europe GmbH (hierna: „NOE” of „Nintendo”), de tweede verzoekster, is. Ten tijde van de feiten coördineerde NOE bepaalde handelsactiviteiten van Nintendo in Europa en was zij haar exclusieve distributeur in Duitsland.

In andere verkoopgebieden had Nintendo onafhankelijke exclusieve distributeurs benoemd. The Games Ltd, een handelsdivisie van John Menzies Distribution Ltd, een volledige dochteronderneming van John Menzies plc, is in augustus 1995 exclusieve distributeur van Nintendo voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland geworden en is dat gebleven tot ten minste 31 december 1997.

2. Administratieve procedure

Onderzoek van de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes)

In maart 1995 heeft de Commissie een onderzoek ingesteld naar de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes). In het kader van dit onderzoek heeft de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), op 26 juni en 19 september 1995 verzoeken om inlichtingen gestuurd aan Nintendo, om informatie te verkrijgen over met name haar distributeurs en dochterondernemingen, de formele distributieovereenkomsten met deze ondernemingen en haar algemene verkoopvoorwaarden. NOE heeft op deze verzoeken geantwoord bij brieven van 31 juli en 26 september 1995.

Aanvullend onderzoek, specifiek met betrekking tot het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo)

Op grond van haar voorlopige bevindingen heeft de Commissie in september 1995 een aanvullend onderzoek ingesteld, dat specifiek betrekking had op het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo).

In het kader van dit onderzoek heeft de Commissie op 9 oktober 1995 een verzoek om inlichtingen gestuurd aan Nintendo. Tussen de vertegenwoordigers van Nintendo en de Commissie hebben verschillende bijeenkomsten plaatsgevonden over het distributiebeleid van Nintendo. Nintendo heeft voorts verschillende versies van haar overeenkomsten met bepaalde distributeurs verstrekt.

Onderzoek naar aanleiding van de door Omega Electro BV ingediende klacht (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo)

Op 26 november 1996 heeft Omega Electro, een vennootschap die actief is in de invoer en verkoop van elektronische spelletjes, een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, die hoofdzakelijk betrekking had op de distributie van spelcassettes en spelconsoles van Nintendo, onder meer omdat Nintendo de parallelhandel verhinderde en in Nederland een beleid van verticale prijsbinding toepaste. Naar aanleiding van deze klacht heeft de Commissie haar onderzoek uitgebreid (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo). Op 7 maart 1997 heeft zij een verzoek om inlichtingen gestuurd aan Nintendo en aan John Menzies. In haar antwoord van 16 mei 1997 heeft Nintendo toegegeven dat sommige van haar distributieovereenkomsten en sommige van haar algemene verkoopvoorwaarden beperkingen op de parallelhandel binnen de EER bevatten. In oktober 1997 heeft de Commissie John Menzies opnieuw een verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop deze laatste heeft geantwoord op 1 december 1997, waarbij zij bepaalde informatie over de litigieuze mededingingsregeling heeft verstrekt.

Bij brief van 23 december 1997 heeft Nintendo aan de Commissie verklaard dat zij kennis had gekregen van „een ernstige aangelegenheid in verband met parallelhandel binnen de Gemeenschap”, en heeft zij de wens kenbaar gemaakt om medewerking te verlenen aan de Commissie.

Op 13 januari 1998 heeft John Menzies aanvullende informatie verstrekt. Op 21 januari, 1 april en 15 mei 1998 heeft Nintendo honderden stukken ingediend bij de Commissie. Op 15 december 1998 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie en vertegenwoordigers van Nintendo, waarbij de mogelijke betaling van vergoedingen aan door de litigieuze mededingingsregeling benadeelde derden aan de orde is gesteld.

Na de feiten te hebben erkend, heeft Nintendo bovendien maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat het gemeenschapsrecht in de toekomst zou worden nageleefd, en heeft zij financiële vergoedingen geboden aan derden die als gevolg van haar handelingen financiële schade hadden geleden.

Op 26 april 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gestuurd aan Nintendo en de andere betrokken ondernemingen wegens schending van artikel 81 EG en artikel 53, lid 1, van de overeenkomst betreffende de EER (hierna: „EER-overeenkomst”). Nintendo en de andere betrokken ondernemingen hebben in antwoord op de grieven van de Commissie schriftelijke opmerkingen gestuurd, waarin Nintendo en verscheidene van deze ondernemingen hebben gevraagd om toepassing van de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”). Geen van de partijen heeft een formele hoorzitting verzocht. Nintendo heeft de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet fundamenteel betwist.

Wat meer in het bijzonder verzoeksters betreft, is het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar op 7 juli 2000 aan de Commissie gestuurd.

3. Bestreden beschikking

Op 30 oktober 2002 heeft de Commissie beschikking 2003/675/EG inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo) (PB 2003, L 255, blz. 33; hierna: „beschikking”) vastgesteld. De beschikking is op 8 en 11 november 2002 betekend aan respectievelijk NOE en NCL.

De beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:

„Artikel 1

De volgende ondernemingen hebben, op de markt van spelconsoles en -cassettes welke compatibel zijn met door Nintendo geproduceerde spelconsoles, inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst door, gedurende de aangegeven periodes, deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten of als gevolg hadden dat de parallelexport van Nintendo-spelconsoles en -cassettes werd beperkt:

—

[NCL en NOE] van januari 1991 tot eind december 1997,

[…]

Artikel 3

Wegens de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden aan de in hetzelfde artikel genoemde ondernemingen de volgende geldboeten opgelegd:

—

[NCL en NOE], hoofdelijk aansprakelijk, een geldboete van 149,128 miljoen EUR,

[…]”

Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie in de beschikking de werkwijze toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”). Zij heeft echter besloten om wegens de verticale aard van de inbreuk geen rekening te houden met de mededeling inzake medewerking.

Eerst heeft de Commissie het basisbedrag van de geldboeten bepaald aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk.

In dat verband heeft de Commissie allereerst vastgesteld dat de betrokken ondernemingen een zeer zware inbreuk hadden gepleegd, gelet op de aard van de inbreuk, de concrete effecten ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt.

Aangezien bij de enkele en voortdurende inbreuk verscheidene ondernemingen van zeer verschillende omvang betrokken waren, heeft de Commissie vervolgens besloten dat de betrokken ondernemingen verschillend moesten worden behandeld, teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van elk van hen en bijgevolg met de daadwerkelijke invloed van hun inbreukmakende gedrag op de mededinging. Daartoe zijn de betrokken ondernemingen ingedeeld in drie groepen naargelang van het relatieve belang van elk van hen voor Nintendo als distributeur van de betrokken producten in de EER. De scheiding is gemaakt aan de hand van het aandeel van iedere onderneming in het totale volume spelconsoles en spelcassettes van Nintendo dat is aangekocht voor distributie in de EER in 1997, het laatste jaar waarin de inbreuk heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan is Nintendo alleen in de eerste groep ingedeeld, terwijl John Menzies als enige in de tweede groep is geplaatst. Voor deze ondernemingen heeft de Commissie het voorlopige uitgangsbedrag op grond van de zwaarte vastgesteld op 23 miljoen EUR in het geval van Nintendo en op 8 miljoen EUR in het geval van John Menzies. Voor de overige betrokken ondernemingen is een voorlopig uitgangsbedrag van 1 miljoen EUR vastgesteld.

Teneinde ervoor te zorgen dat van de geldboeten een voldoende afschrikkende werking uitging, en om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van Nintendo, John Menzies en Itochu Corp., heeft de Commissie heeft deze uitgangsbedragen voorts verhoogd. Wat meer in het bijzonder Nintendo betrof, moest volgens de Commissie, naast haar omvang, die beduidend kleiner is dan die van Itochu, ook rekening worden gehouden met het feit dat zij de fabrikant is van de producten die het voorwerp van de inbreuk zijn. Gelet op deze factoren heeft de Commissie de voor Nintendo en Itochu vastgestelde bedragen vermenigvuldigd met een factor van 3, en het bedrag voor John Menzies met een factor van 1,25, zodat de uitgangsbedragen zijn vastgesteld op 69 miljoen EUR voor Nintendo, 10 miljoen EUR voor John Menzies en 3 miljoen EUR voor Itochu.

Wat de duur van de door elke onderneming gepleegde inbreuk betreft, is het uitgangsbedrag verhoogd met 10% per jaar, wat heeft geleid tot een verhoging met 65% voor Nintendo en met 20% voor John Menzies.

Bijgevolg heeft de Commissie het basisbedrag van de aan Nintendo opgelegde geldboete vastgesteld op 113,85 miljoen EUR.

Vervolgens is het basisbedrag van de aan Nintendo opgelegde geldboete wegens verzwarende omstandigheden verhoogd met 50%, omdat deze onderneming de leider en aanstoker van de inbreuk was, en met 25%, omdat zij de inbreuk had voortgezet na de eerste onderzoekshandelingen in het kader van het onderzoek van de Commissie in juni 1995. Het basisbedrag van de aan John Menzies opgelegde geldboete is verhoogd met 20%, ten eerste met 10% om rekening te houden met het feit dat zij de inbreuk had voortgezet na het begin van het onderzoek van de Commissie en ten tweede met 10% wegens haar weigering om medewerking te verlenen aan de Commissie.

Tot slot heeft de Commissie in het kader van de beoordeling van de verzachtende omstandigheden allereerst vastgesteld dat het gerechtvaardigd was om de geldboete voor een van de betrokken ondernemingen, namelijk Concentra — Produtos para crianças, SA, exclusief distributeur van Nintendo voor Portugal, te verlagen wegens haar louter passieve rol gedurende het grootste deel van de betrokken periode. Vervolgens heeft de Commissie aan Nintendo een vermindering van haar geldboete met 300000 EUR toegekend om rekening te houden met de financiële vergoedingen die deze onderneming heeft geboden aan de door de betrokken mededingingsregeling benadeelde derden die waren geïdentificeerd in de mededeling van punten van bezwaar. Tot slot zijn verminderingen met 40% en met 25% toegekend aan respectievelijk John Menzies en Nintendo wegens hun daadwerkelijke medewerking met de Commissie. Ten aanzien van de overige betrokken ondernemingen zijn echter geen verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen.

Procesverloop en conclusies van partijen

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 januari 2003, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

Bij brief van 7 mei 2008 hebben verzoeksters verklaard af te zien van het middel inzake een onjuiste verhoging van de geldboete op grond van het eerste jaar van de inbreuk.

Partijen zijn ter terechtzitting van 19 mei 2008 in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord. Bij die gelegenheid heeft de Commissie aangegeven geen opmerkingen te hebben over het feit dat verzoeksters van bovengenoemd middel afzagen.

Tijdens die terechtzitting hebben verzoeksters aan de leden van het Gerecht en aan verweerster een document overgelegd dat bestond uit een gecorrigeerde versie van een bijlage bij de memorie van dupliek. Met deze bijlage wilde de Commissie de aandacht vestigen op de medewerking van de betrokken ondernemingen aan haar onderzoek. Na partijen te hebben gehoord, heeft het Gerecht besloten het document aan het dossier toe te voegen en heeft het de Commissie een termijn gesteld om opmerkingen te maken over dat document. Na de indiening van die opmerkingen is de mondelinge behandeling gesloten.

Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

—

artikel 3 van de beschikking nietig te verklaren voor zover hun daarbij een geldboete wordt opgelegd;

—

in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboete in te trekken of het bedrag ervan te verlagen tot een bedrag dat het passend acht;

—

elke andere passende maatregel treffen;

—

de Commissie in de kosten te verwijzen.

De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

—

het beroep in zijn geheel te verwerpen;

—

verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte

Ter ondersteuning van hun beroep stellen verzoeksters dat de Commissie wezenlijke vormvereisten, het EG-Verdrag en de regels voor de toepassing ervan heeft geschonden door hun een geldboete van bijna 150 miljoen EUR op te leggen, de hoogste geldboete die voor een verticale inbreuk is opgelegd, en op de datum van de beschikking de vierde grootste geldboete die ooit aan een afzonderlijke onderneming is opgelegd voor een enkele inbreuk. Volgens verzoeksters is de geldboete onrechtmatig omdat het bedrag ervan kennelijk onevenredig is en omdat er fouten zijn gemaakt bij elk van de verschillende stappen van de berekening ervan.

De door verzoeksters aangevoerde argumenten, die alle betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag van de geldboete betreffen, betreffen ten eerste de zwaarte van de inbreuk; ten tweede de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking; ten derde de duur van de inbreuk; ten vierde de verhoging van de geldboete wegens verzwarende omstandigheden, en ten vijfde het bestaan van verzachtende omstandigheden.

Alvorens de door verzoeksters aangevoerde middelen te beoordelen, moet erop worden gewezen dat uit de punten 366 tot en met 464 van de beschikking blijkt dat de geldboeten die de Commissie wegens de vastgestelde inbreuken op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst heeft opgelegd, krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 zijn opgelegd, en dat de Commissie het bedrag van de geldboeten met behulp van de in de richtsnoeren neergelegde methode heeft vastgesteld, zoals zij uitdrukkelijk heeft bevestigd.

De richtsnoeren kunnen weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar vormen wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C-397/03 P, Jurispr. blz. I-4429, punt 91 en aangehaalde rechtspraak).

1. Vaststelling van het voorlopige uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete

Argumenten van partijen

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij het uitgangspunt voor de geldboete op basis van de zwaarte heeft vastgesteld op 23 miljoen EUR, en voeren dienaangaande twee middelen aan inzake respectievelijk een kennelijke beoordelingsfout en een gebrekkige motivering.

Primair klagen verzoeksters dat de Commissie het bedrag van de geldboete op basis van de zwaarte heeft vastgesteld op grond van „het aandeel van iedere partij in het totale volume Nintendo-spelconsoles en -cassettes, aangekocht voor distributie in de EER”. Het gebruik van deze factor, waarvoor geen precedent bestaat, is willekeurig en ongepast. Ten eerste houdt de door de Commissie gekozen benadering in dat dit bedrag hoger zou zijn geweest indien Nintendo ervoor had gekozen om haar producten te distribueren via volledige dochterondernemingen, en lager indien zij ervoor had gekozen haar producten te distribueren via zelfstandige distributeurs, terwijl er geen enkel logisch verband bestaat tussen de relatieve en de absolute mate van schuld van een onderneming die een inbreuk begaat, en de structuur die zij heeft gekozen voor de distributie van haar eigen producten. Ten tweede wordt in deze benadering geen rekening gehouden met de concurrentie tussen verschillende merken of de concurrentie met betrekking tot een en hetzelfde merk („interbrand-” en „intrabrand-concurrentie”). Verzoeksters merken in dat verband op dat de verkoop van videospelconsoles en -cassettes wordt gekenmerkt door sterke interbrand-concurrentie. Tot slot is de positie van Nintendo als producent twee keer in aanmerking genomen, namelijk ook in de fase van de verzwarende omstandigheden (punt 229 van de beschikking).

Subsidiair stellen verzoeksters dat de Commissie de toegepaste methode en het aldus bereikte bedrag niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens hen stellen de uitleggingen die de Commissie in haar verweerschrift heeft gegeven, evenmin tevreden omdat zij onjuist zijn en in strijd zijn met zowel de in de beschikking gevolgde redenering als de richtsnoeren.

Dienaangaande zijn verzoeksters in de eerste plaats van mening dat de Commissie is afgeweken van de in de beschikking gevolgde redenering, door in haar verweerschrift te stellen dat het uitgangsbedrag van 23 miljoen EUR slechts één aspect van de zwaarte van de inbreuk weerspiegelt, namelijk de betrekkingen tussen de distributiedochterondernemingen van Nintendo en de klanten, terwijl met de vermenigvuldigingsfactor een ander aspect in aanmerking wordt genomen, namelijk de rol van verzoeksters als fabrikant en leverancier van hun zelfstandige distributeurs. Volgens de beschikking is de vermenigvuldigingsfactor echter enkel het gevolg van de noodzaak om ervoor te zorgen dat de ondernemingen geen inbreuken plegen, terwijl het bedrag van 23 miljoen EUR is vastgesteld op basis van de zwaarte.

De argumenten van de Commissie in haar verweerschrift zijn in ieder geval onjuist. Uit dat verweerschrift blijkt dat het voor één aspect van de inbreuk vastgestelde bedrag was gebaseerd op het bedrag dat voor een ander aspect van de inbreuk was vastgesteld, terwijl het mogelijk was geweest om in het licht van alle feiten voor elk van deze aspecten afzonderlijke bedragen op basis van de zwaarte te berekenen.

In de tweede plaats is de Commissie ook afgeweken van haar eigen richtsnoeren door omwille van de afschrikkende werking een vermenigvuldigingsfactor toe te passen ter aanpassing van de weging van de aanvankelijk op basis van de zwaarte vastgestelde bedragen, terwijl de richtsnoeren een duidelijk onderscheid maken tussen de toepassing van een weging om rekening te houden met de daadwerkelijke invloed van het onrechtmatige gedrag van elke onderneming in zaken waarbij verscheidene partijen betrokken zijn, en de aanpassing van het op basis van de zwaarte vastgestelde bedrag om te waarborgen dat van de geldboete een voldoende afschrikkende werking uitgaat.

In de derde plaats benadrukken verzoeksters, als antwoord op het argument van de Commissie dat zij een aanzienlijk lagere geldboete hebben gekregen in vergelijking met de geldboeten die in geval van kartels zijn opgelegd, dat een fundamenteel onderscheid moet worden gemaakt tussen zaken betreffende horizontale beperkingen en zaken die verticale beperkingen betreffen, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat de mededeling inzake medewerking alleen van toepassing is op horizontale beperkingen.

De Commissie betwist alle argumenten die verzoeksters hebben aangevoerd.

Beoordeling door het Gerecht

Zoals blijkt uit de beschikking, heeft de Commissie in het onderhavige geval het bedrag van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboeten overeenkomstig de methode van de richtsnoeren bepaald op basis van verscheidene factoren.

De Commissie heeft eerst aangegeven dat de betrokken ondernemingen, gelet op de aard van de inbreuk, de gevolgen ervan voor de markt en het feit dat parallelhandel in de hele EER erdoor werd beperkt, een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG hadden gepleegd, waardoor zij overeenkomstig punt 1 A, tweede alinea, derde streepje, van de richtsnoeren konden worden gestraft met een geldboete van ten minste 20 miljoen EUR (punten 374-384 van de beschikking).

Rekening houdend met het feit dat er sprake was van een enkele en voortdurende inbreuk waarbij verscheidene ondernemingen van zeer verschillende omvang betrokken waren, heeft de Commissie vervolgens op hen een gedifferentieerde behandeling toegepast overeenkomstig punt 1 A, derde alinea, van de richtsnoeren (zie punten 385-391 van de beschikking). Daarvoor heeft zij rekening gehouden met het aandeel van iedere onderneming in het totale volume spelconsoles en spelcassettes van Nintendo dat was aangekocht voor distributie in de EER in 1997, het laatste jaar van de inbreuk (zie punt 386 van de beschikking).

Op basis daarvan is het „voorlopige uitgangsbedrag” van de geldboete voor Nintendo vastgesteld op 23 miljoen EUR (punt 391 van de beschikking). Tot slot heeft de Commissie dit bedrag vermenigvuldigd met drie om te waarborgen dat van de geldboete een voldoende afschrikkende werking uitging, op grond van niet alleen de omvang en de totale middelen van Nintendo, maar ook haar hoedanigheid van fabrikant van de producten. Het uitgangsbedrag van de aan Nintendo opgelegde geldboete is dus vastgesteld op 69 miljoen EUR (punten 392-396 van de beschikking).

Uit een en ander volgt dat de Commissie zich, anders dan verzoeksters stellen, niet uitsluitend heeft gebaseerd op de cijfers met betrekking tot het aandeel van iedere onderneming in het totale afzetvolume aan spelconsoles en spelcassettes van Nintendo in het referentiejaar.

Voorts moet het argument van verzoeksters eveneens worden afgewezen voor zover het moet worden uitgelegd als een klacht over het gebruik van die cijfers in het kader van de gedifferentieerde behandeling die de Commissie in de punten 385 tot en met 391 van de beschikking heeft toegepast.

De gedifferentieerde behandeling dient er immers toe, zoals de Commissie heeft verklaard in punt 385 van de beschikking, om rekening te houden met het specifieke gewicht van elke onderneming en dus met de daadwerkelijke invloed van haar inbreukmakend gedrag, met name wanneer ondernemingen van zeer verschillende omvang dezelfde soort inbreuk hebben gepleegd.

Aangezien het gaat om een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van verticale aard die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de parallelexport van spelconsoles en -cassettes wordt beperkt, zijn de aandelen van elke partij in de distributie van de betrokken producten representatief voor het specifieke gewicht van elke onderneming in het litigieuze distributiestelsel. De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout begaan door zich te baseren op die aandelen ten behoeve van de gedifferentieerde behandeling die is toegepast bij de bepaling van de voorlopige bedragen van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboeten.

Anders dan verzoeksters stellen, wordt in de benadering van de Commissie welzeker rekening gehouden met het feit dat de verkoop van videospelconsoles en -cassettes wordt gekenmerkt door sterke concurrentie tussen merken. Zoals de Commissie benadrukt, zijn de marktaandelen van elke betrokken onderneming in de distributie van Nintendo-producten immers enkel gebruikt om de relatieve aansprakelijkheid van elk van hen voor de betrokken inbreuk te bepalen. Zoals duidelijk blijkt uit de beschikking (zie met name punt 374), bestond het doel van de inbreuk juist in het beperken van de concurrentie op het niveau van de distributie van Nintendo-producten. De omstandigheid dat de markt voor spelconsoles en -cassettes eerder wordt gekenmerkt door sterke interbrand-concurrentie dan door intrabrand-concurrentie, gesteld dat dit wordt aangetoond, is dan ook geen factor waarop de Commissie acht had moeten slaan bij de vaststelling van het specifieke voorlopige uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete.

Het feit dat de Commissie tot dusver nog nooit van de betwiste gegevens gebruik heeft gemaakt ten behoeve van de indeling in categorieën van ondernemingen die aan een enkele inbreuk hebben deelgenomen, laat zich verklaren door het feit dat het de eerste keer is dat zij tot een dergelijke categorisering is overgegaan in een beschikking betreffende gedragingen van verticale aard, zoals zij overigens heeft bevestigd in haar schriftelijke stukken.

Aangaande het middel inzake schending van de motiveringsplicht volgt uit de rechtspraak dat, wat de vaststelling van geldboeten wegens schendingen van het mededingingsrecht betreft, de Commissie aan haar motiveringsplicht voldoet, wanneer zij in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens voor de berekening van het bedrag van de geldboete daarin hoeft te vermelden (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punten 38-47, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98 en T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 1522).

In casu volgt uit het voorgaande dat de Commissie de verschillende stappen van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte voldoende heeft uiteengezet en dat zij derhalve heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.

Bijgevolg moeten alle grieven ten aanzien van de vaststelling van het voorlopige uitgangsbedrag van de geldboete op basis van de zwaarte worden afgewezen.

2. Verhoging van het voorlopige uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete om te waarborgen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat

Verzoeksters verzetten zich niet alleen tegen het feit dat de Commissie het voorlopige uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking heeft vermenigvuldigd met drie, maar ook tegen het beginsel zelf van een daarop gebaseerde verhoging van de geldboete. Dienaangaande voeren verzoeksters twee middelen aan inzake, ten eerste, een kennelijk onjuiste rechtsopvatting, schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel ne bis in idem, alsmede van de rechten van de verdediging, en een gebrek aan samenhang met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie en, ten tweede, een gebrekkige motivering, schending van het beginsel van gelijke behandeling en onjuiste toepassing van de in de richtsnoeren uiteengezette methode.

Eerste middel: kennelijk onjuiste rechtsopvatting, schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel ne bis in idem, alsmede van de rechten van de verdediging, en een gebrek aan samenhang met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie

Argumenten van partijen

In de eerste plaats beweren verzoeksters dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat het niet noodzakelijk was om een vermenigvuldigingsfactor toe te passen teneinde te waarborgen dat zij in de toekomst het gemeenschapsrecht respecteren.

Volgens hen moet de Commissie, alvorens een vermenigvuldigingsfactor toe te passen om te waarborgen dat van de geldboete een afschrikkende werking uitgaat, onderzoeken of er een gevaar bestaat dat de inbreukmaker de mededingingsregels opnieuw schendt indien een dergelijke verhoging achterwege blijft. In het onderhavige geval bevatten de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking niets dat suggereert dat in het geval van verzoeksters een dergelijk gevaar bestaat. Integendeel, de Commissie heeft zelf zowel in de mededeling van punten van bezwaar als in de beschikking (punt 95) erkend dat Nintendo, „[n]a de feiten te hebben erkend, […] kennelijk ook geloofwaardige maatregelen [heeft genomen] om ervoor te zorgen dat het gemeenschapsrecht in de toekomst zou worden nageleefd”. Dienaangaande herinneren verzoeksters eraan dat zij talrijke maatregelen hebben getroffen, namelijk het vrijwillig bekennen en beëindigen van de inbreuk in december 1997, volledige medewerking met de Commissie, de betaling van vergoedingen aan derden, de sluiting van niet-exclusieve distributieovereenkomsten met hun distributeurs en de invoering van een wereldwijd programma tot conformering aan het mededingingsrecht.

Met betrekking tot het onderscheid dat de Commissie in haar verweerschrift maakt tussen algemene afschrikkende werking en specifieke afschrikkende werking, en het argument dat de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van de eerste soort afschrikkende werking, antwoorden verzoeksters dat dit argument in strijd is met zowel de richtsnoeren als de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie. In de zaak betreffende voorgeïsoleerde buizen die door de Commissie is aangehaald, had de vermenigvuldigingsfactor tot doel een herhaling van de inbreuk door ABB Asea Brown Boveri Ltd (hierna: „ABB”) te ontmoedigen [beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/35.691/E-4 — Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999, L 24, blz. 1), punt 168]. Bovendien vormt die zaak, anders dan de Commissie beweert, geen relevant precedent voor de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor op een onderneming die een programma tot conformering aan het mededingingsrecht heeft ingevoerd, aangezien de Commissie de effectiviteit van het reeds bestaande programma van ABB uitdrukkelijk in twijfel heeft getrokken (beschikking in de zaak betreffende voorgeïsoleerde buizen, reeds aangehaald, punt 172).

In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de Commissie is afgeweken van haar vroegere praktijk door voor de eerste keer een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking toe te passen in een zaak die beperkingen van verticale aard betreft.

Dienaangaande verklaren verzoeksters dat de Commissie haar rechtvaardiging van de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking van de geldboete in het onderhavige geval heeft gebaseerd op, ten eerste, de omvang van Nintendo en, ten tweede, haar hoedanigheid van fabrikant. In voorgaande zaken betreffende verticale inbreuken was echter geen vermenigvuldigingsfactor toegepast op de fabrikanten omwille van de afschrikkende werking, ondanks het feit dat in elk van die zaken aan die fabrikanten een geldboete was opgelegd en dat de gestrafte ondernemingen, op één uitzondering na, vele malen groter waren dan verzoeksters. Dat was het geval in de zaken Volkswagen I en Volkswagen II, Mercedes Benz en Opel [respectievelijk beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/35.733 — VW) (PB L 124, blz. 60); beschikking 2001/711/EG van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen) (PB L 262, blz. 14); beschikking 2002/758/EG van de Commissie van 10 oktober 2001 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/36.264 — Mercedes-Benz) (PB 2002, L 257, blz. 1), en beschikking 2001/146/EG van de Commissie van 20 september 2000 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/36.653 — Opel) (PB 2001, L 59, blz. 1)]. Voorts had geen van de bij die zaken betrokken ondernemingen hun inbreuk vrijwillig beëindigd of op welke wijze dan ook medewerking verleend aan de Commissie. Sommige van die ondernemingen hadden zelfs opnieuw een inbreuk begaan.

In antwoord op de bewering van de Commissie dat een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking uitsluitend moet worden toegepast in zaken waarin verscheidene partijen worden gestraft, merken verzoeksters op dat de factoren op grond waarvan in het onderhavige geval de toepassing van een dergelijke vermenigvuldigingsfactor is gerechtvaardigd, namelijk de omvang van Nintendo en haar hoedanigheid van fabrikant, gemeenschappelijk zijn aan zaken waarbij een enkele partij betrokken is, en zaken waarbij verscheidene partijen betrokken zijn. De door de Commissie bepleite benadering is dus irrationeel en discriminerend.

Aangaande het argument van de Commissie dat het gebruik van een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking gerechtvaardigd wordt door de noodzaak om een laag voorlopig uitgangsbedrag voor de geldboete vast te stellen, teneinde de andere partijen, met name de kleine distributeurs, niet te straffen, antwoorden verzoeksters dat in de beschikking geen enkel rechtstreeks juridisch of rekenkundig verband is gelegd tussen het bedrag op basis van de zwaarte voor Nintendo en het bedrag op basis van de zwaarte voor de distributeurs. In ieder geval was de Commissie niet verplicht om het bedrag op basis van de zwaarte voor de kleine distributeurs te verhogen, louter omdat zij een hoger bedrag had vastgesteld voor Nintendo.

In de derde plaats stellen verzoeksters dat de Commissie, door in punt 395 van de beschikking de hoedanigheid van Nintendo als fabrikant van de betrokken producten in aanmerking te nemen om een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking toe te passen, zich heeft gebaseerd op een irrelevante factor, waardoor zij blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting.

Op dit punt vormt het arrest van het Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 75), geen relevant precedent. Het Hof suggereert in dat arrest immers niet dat het enkele feit dat een onderneming fabrikant is, op zichzelf een verhoging van de geldboete rechtvaardigt. Het Hof heeft geoordeeld dat de relevante factor waarmee bij de berekening van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden, de rol is die de fabrikant bij de inbreuk heeft gespeeld, en niet het feit dat het een fabrikant betreft. Bovendien heeft punt 75 van dat arrest, waarnaar de Commissie verwijst, niet betrekking op de berekening van het bedrag van de geldboete, maar op de vraag of de fabrikant had deelgenomen aan een verticale inbreuk met zijn distributeurs.

In ieder geval betekent volgens verzoeksters het feit dat Nintendo de fabrikant van de betrokken producten is, niet dat het waarschijnlijker is dat zij, en niet een andere partij, het gemeenschapsrecht opnieuw zal schenden.

Verzoeksters zijn in de vierde plaats van mening dat de Commissie het beginsel ne bis in idem heeft geschonden door de hoedanigheid van Nintendo als fabrikant niet alleen in aanmerking te nemen bij de verhoging omwille van de afschrikkende werking, maar ook als verzwarende omstandigheid wegens de door Nintendo gespeelde rol van leider en aanstoker van de inbreuk. Volgens verzoeksters lopen bij een verticale inbreuk de rollen van fabrikant en leider in de praktijk in elkaar over. De fabrikant neemt een centrale positie in omdat hij de distributeurs benoemt, de voorwaarden goedkeurt waaronder aan hen wordt geleverd, en met elk van hen duurzame handelsbetrekkingen onderhoudt. Elke fabrikant die betrokken is bij een verticale inbreuk waaraan ook zijn distributeurs deelnemen, speelt dus een centrale rol.

In de vijfde plaats heeft de Commissie volgens verzoeksters hun rechten van de verdediging geschonden door in de mededeling van punten van bezwaar niet te vermelden dat zij voornemens was om een vermenigvuldigingsfactor toe te passen omwille van de afschrikkende werking. Zij merken met name op dat de Commissie in de zaak betreffende voorgeïsoleerde buizen ABB specifiek had ingelicht dat rekening zou worden gehouden met de noodzaak om te waarborgen dat van de geldboete een afschrikkende werking uitging (arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie, T-31/99, Jurispr. blz. II-1881, punten 64 en 83).

De Commissie betwist alle door verzoeksters aangevoerde grieven.

Beoordeling door het Gerecht

De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, EG of artikel 82 EG, is een van de middelen die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het gemeenschapsrecht toevertrouwde toezichthoudende taak te kunnen uitoefenen. Tot deze taak behoort de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop gericht is om op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 65 hierboven, punt 105, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punt 297).

Bijgevolg is de Commissie bevoegd om de hoogte van de geldboete vast te stellen met het oog op een versterking van de afschrikkende werking ervan, wanneer bepaalde soorten inbreuken — wegens de winst die sommige van de betrokken ondernemingen daarmee kunnen behalen — nog steeds betrekkelijk vaak voorkomen, hoewel de onrechtmatigheid ervan reeds bij het begin van het communautaire mededingingsbeleid is vastgesteld (arresten Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 49 hierboven, punt 108, en Jungbunzlauer/Commissie, punt 70 hierboven, punt 298). Aangezien het doel van de afschrikking betrekking heeft op het gedrag van de ondernemingen binnen de Gemeenschap of de EER, wordt de afschrikkingsfactor bepaald aan de hand van een groot aantal feiten en omstandigheden, en niet alleen op grond van de specifieke situatie van de betrokken onderneming (arrest Hof van 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie, C-289/04 P, Jurispr. blz. I-5859, punt 23; zie in die zin tevens arrest Jungbunzlauer/Commissie, punt 70 hierboven, punt 300).

Bij haar beoordeling van de noodzaak om het bedrag van de geldboeten te verhogen ter waarborging van de afschrikkende werking, is de Commissie dan ook geenszins verplicht om in te schatten of herhaling van de inbreuk door de betrokken ondernemingen waarschijnlijk is (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T-101/05 en T-111/05, Jurispr. blz. II-4949, punt 47).

In het onderhavige geval kunnen verzoeksters dus niet beweren dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden omdat zij het bedrag van een geldboete alleen mocht verhogen om te waarborgen dat daarvan aan afschrikkende werking uitgaat, in het geval dat er een gevaar bestond dat de betrokken ondernemingen opnieuw de mededingingsregels zouden schenden. Zoals de Commissie heeft benadrukt, is het streven naar afschrikkende werking niet uitsluitend gericht op de ondernemingen die specifiek worden getroffen door de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd. Het is ook noodzakelijk om ondernemingen van vergelijkbare omvang en met soortgelijke middelen aan te moedigen om zich te onthouden van deelname aan vergelijkbare inbreuken op de mededingingsregels.

De door verzoeksters getroffen preventieve maatregelen, die met name bestaan in een programma tot conformering aan het mededingingsrecht, hun medewerking tijdens de administratieve procedure alsmede de vergoedingen die zij aan derden hebben geboden, veranderen niets aan het feit van de gemaakte inbreuk en behoeven niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Deze omstandigheden kunnen in voorkomend geval in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van verzachtende omstandigheden.

Aangaande de klacht dat de Commissie is afgeweken van haar vroegere beleid omdat nooit eerder een verhoging omwille van de afschrikkende werking is toegepast op geldboeten die zijn opgelegd aan deelnemers aan een verticale inbreuk, volstaat de opmerking dat volgens vaste rechtspraak een beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen en beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben, wat het eventuele bestaan van discriminaties betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn (arresten Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punten 201 en 205, en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405, punt 60).

Bovendien moeten ondernemingen rekening houden met de mogelijkheid dat de Commissie op elk moment kan beslissen om het niveau van de geldboeten ten opzichte van het vroegere niveau te verhogen (arrest Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, punt 75 hierboven, punt 61).

Hieruit volgt dat de grief inzake een gebrek aan samenhang met de vroegere praktijk van de Commissie moet worden afgewezen.

De bewering dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in het kader van de verhoging omwille van de afschrikkende werking te baseren op het feit dat Nintendo de fabrikant van de betrokken producten was, kan evenmin worden aanvaard.

Weliswaar is in het algemeen de omvang van de ondernemingen een factor die in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, maar het kan niet worden uitgesloten dat andere factoren in aanmerking genomen kunnen worden om te waarborgen dat van de geldboete voldoende afschrikkende werking uitgaat. In dat verband kan bij inbreuken van verticale aard de hoedanigheid van fabrikant van de producten, op dezelfde wijze als de omvang van de onderneming, een factor zijn die representatief is voor het daadwerkelijke vermogen van de onderneming om aanzienlijke schade toe te brengen aan de mededinging. In een dergelijk geval moet de fabrikant van de betrokken producten, die een centrale plaats inneemt in het distributiestelsel van deze producten, dus bijzonder waakzaam zijn en ervoor zorgen dat hij bij het sluiten van distributieovereenkomsten de mededingingsregels eerbiedigt.

Bijgevolg mocht de Commissie, zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete op een niveau dat waarborgt dat daarvan voldoende afschrikkende werking uitgaat, rekening houden met het feit dat Nintendo als fabrikant een unieke plaats innam in het litigieuze distributiestelsel.

Verzoeksters kunnen deze beoordeling niet ontkrachten door te stellen dat de fabrikant van de betrokken producten niet meer dan andere ondernemingen geneigd is om het mededingingsrecht later wederom te schenden. Zoals is opgemerkt in punt 72 hierboven, bestaat er immers geen verband tussen de verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking en de waarschijnlijkheid dat de betrokken ondernemingen opnieuw een inbreuk begaan.

Aangaande de bewering van verzoeksters dat de Commissie het beginsel ne bis in idem heeft geschonden door hun hoedanigheid van fabrikant niet alleen in aanmerking te nemen bij de verhoging omwille van de afschrikkende werking, maar ook in het kader van de verzwarende omstandigheden, moet allereerst worden vastgesteld dat dit beginsel in het onderhavige geval niet van toepassing is. Op grond van dit beginsel is het verboden om een persoon meer dan één keer te straffen voor eenzelfde onrechtmatige gedraging (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 338). Verzoeksters zijn echter niet twee keer gestraft voor dezelfde gedraging.

In ieder geval heeft de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, in het kader van de verzwarende omstandigheden geen rekening gehouden met omstandigheid dat Nintendo de fabrikant van de betrokken producten was — een objectieve factor — maar met het feit dat zij de leider en de aanstoker van de inbreuk was geweest — een specifieke omstandigheid die ziet op de rol van Nintendo bij de betrokken inbreuk. Deze conclusie kan niet worden ontkracht door te stellen dat bij inbreuken van verticale aard de leidende rol noodzakelijkerwijs wordt gespeeld door de fabrikant van de betrokken producten. Niets sluit immers uit dat een inbreuk van verticale aard wordt geleid door een onderneming die uitsluitend distributeur en niet fabrikant van de betrokken producten is.

Aangaande tot slot de grief betreffende schending van de rechten van de verdediging omdat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar niet had gemeld dat zij voornemens was om de aan verzoekster opgelegde geldboeten te verhogen om te waarborgen dat daarvan voldoende afschrikkende werking uitging, moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de Commissie voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord, wanneer zij in de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een geldboete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan. Daarmee verstrekt zij de ondernemingen de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van een geldboete te verdedigen (arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 199; zie in die zin tevens arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 65 hierboven, punt 21).

Hieruit volgt dat, wat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen jegens de Commissie worden gewaarborgd doordat zij in staat worden gesteld hun standpunt kenbaar te maken omtrent de duur, de zwaarte en het mededingingsverstorende karakter van de verweten feiten. Bovendien hebben de ondernemingen een extra waarborg, wat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, aangezien het Gerecht krachtens artikel 17 van verordening nr. 17 volledige rechtsmacht heeft en in het bijzonder de geldboete kan intrekken of verlagen (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 84 hierboven, punt 200).

In het onderhavige geval heeft de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar duidelijk de voornaamste factoren aangegeven die zij in acht wilde nemen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten en die niet alleen de duur en de zwaarte van de inbreuk (punten 353-360 van de mededeling van punten van bezwaar), maar ook andere criteria betroffen (punt 361 van de mededeling van punten van bezwaar).

Het feit dat de Commissie geen melding heeft gemaakt van de mogelijkheid dat een vermenigvuldigingsfactor zou worden toegepast om de afschrikkende werking van de aan verzoeksters opgelegde geldboeten te waarborgen, kan geen schending van hun rechten van de verdediging opleveren. Volgens de richtsnoeren is de preventieve werking van de geldboeten immers een van de factoren voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuken (arrest Hof van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 33, en arrest BASF et UCB/Commissie, punt 72 hierboven, punt 45). Van de Commissie kan niet worden geëist dat zij in de mededeling van punten van bezwaar in meer detail alle factoren uiteenzet die zij voornemens is in acht te nemen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.

Bijgevolg dient de grief betreffende schending van de rechten van de verdediging eveneens te worden afgewezen.

Gelet op een en ander kan het onderhavige middel niet slagen.

Tweede middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van de motiveringsplicht, alsmede onjuiste toepassing van de in de richtsnoeren uiteengezette methode

Argumenten van partijen

In de eerste plaats stellen verzoeksters dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door op het voorlopige bedrag van de geldboete een vermenigvuldigingsfactor van drie toe te passen ter waarborging van de afschrikkende werking ervan. De vermenigvuldigingsfactor die omwille van de afschrikkende werking is toegepast op het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete, had immers dezelfde moeten zijn als, of in de buurt moeten liggen van de factor van 1,25 die is toegepast op John Menzies, aangezien Nintendo in termen van omzet meer dan twintig keer zo klein is als Itochu, maar slechts twee keer zo groot als John Menzies. In het onderhavige geval is de verhoging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete omwille van de afschrikkende werking verhoudingsgewijs even groot als die van Itochu en acht keer zo groot als die van John Menzies. In absolute zin is die verhoging 57 keer zo groot als de verhoging die aan John Menzies is opgelegd.

In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking heeft geleid tot een verhoging van het totale bedrag van de aan hen opgelegde geldboete met 99,6 miljoen EUR. Zij stellen in dat verband dat de Commissie haar motiveringsplicht niet heeft vervuld door niet uit te leggen waarom op hen een vermenigvuldigingsfactor van 3 moest worden toegepast en waarom een dergelijke verhoging noodzakelijk was, terwijl in het geval van John Menzies een verhoging met 1,73 miljoen EUR voldoende werd geacht.

In antwoord op het argument van de Commissie dat het verschil tussen de verhoging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete omwille van de afschrikkende werking en de verhoging van die van John Menzies wordt verklaard door het feit dat Nintendo de fabrikant van de producten was, stellen verzoeksters dat de verhoging van de geldboeten omwille van de afschrikkende werking niet moet worden gebaseerd op de plaats van de ondernemingen in de economische keten, maar op de noodzaak om de eerbiediging van het mededingingsrecht in de toekomst te waarborgen.

Tot slot zijn verzoeksters van mening dat de Commissie in strijd met de richtsnoeren heeft gehandeld door reeds in de tweede fase van de berekening van de geldboete een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking toe te passen. Volgens hen moet de Commissie uitsluitend ten aanzien van het eindbedrag van de geldboete, dat wil zeggen na verhoging op basis van de duur van de inbreuk en de verzwarende omstandigheden, nagaan of de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft.

De Commissie vordert de afwijzing van alle door verzoeksters aangevoerde grieven.

Beoordeling door het Gerecht

Aangaande in de eerste plaats de bewering dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden voor zover de op verzoeksters toegepaste vermenigvuldigingsfactor dezelfde had moeten zijn als die voor John Menzies, dat wil zeggen een factor van 1,25 en niet 3, moet eraan worden herinnerd dat de Commissie op grond van het beginsel van gelijke behandeling vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mag behandelen, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 453 en aangehaalde rechtspraak).

Vastgesteld moet worden dat de posities van Nintendo en John Menzies echter verre van vergelijkbaar zijn: niet alleen hun aandelen in de verkoop van de betrokken producten (respectievelijk [vertrouwelijk]% ( 1 ) en [vertrouwelijk]%) zijn zeer verschillend, maar ook hun plaats in het distributiestelsel (respectievelijk fabrikant en grote exclusieve distributeur) is niet vergelijkbaar. Om de afschrikkende werking van de geldboeten te waarborgen heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling dan ook niet geschonden.

Aangaande de grief inzake schending van de motiveringsplicht volstaat de opmerking dat de beschikking, in het licht van de vereisten op het gebied van de motivering van beschikkingen betreffende geldboeten (zie punt 53 hierboven) en gelet op de punten 392 tot en met 396 van de beschikking, geen motiveringsgebrek bevat ten aanzien van de afschrikkende werking van de opgelegde geldboete.

Tot slot moet de bewering dat de Commissie in strijd met de richtsnoeren heeft gehandeld omdat de verhoging omwille van de afschrikkende werking had moeten worden toegepast in de laatste fase van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten, ook worden afgewezen.

Deze grief komt voort uit een onjuiste lezing van de richtsnoeren. De richtsnoeren vermelden het doel van de afschrikkende werking in punt 1 A, waarin staat dat „het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [zal] moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”. Zoals het Gerecht reeds heeft kunnen verduidelijken, vormt de noodzaak om die afschrikkende werking te waarborgen een algemeen vereiste waardoor de Commissie zich moet laten leiden gedurende de gehele berekening van het bedrag van de geldboete, en is op grond daarvan niet noodzakelijkerwijs vereist dat er in deze berekening een specifieke fase is waarin alle voor de verwezenlijking van die doelstelling relevante omstandigheden tezamen worden beoordeeld (zie in die zin arrest BASF en UCB/Commissie, punt 72 hierboven, punt 48 en aangehaalde rechtspraak).

100

Uit een en ander volgt dat de middelen die zijn gericht tegen de vaststelling van het uitgangsbedrag op basis van de zwaarte, moeten worden afgewezen.

3. Verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete op basis van de duur van de inbreuk

101

In hun verzoekschrift hebben verzoeksters tegen de verhoging van de geldboete op basis van de duur twee middelen aangevoerd, betreffende ten eerste een kennelijke beoordelingsfout, een onjuiste rechtsopvatting en een gebrekkige motivering, voor zover de Commissie de geldboete heeft verhoogd met 10% voor elk jaar van deelname aan de inbreuk, en ten tweede een onjuiste rechtsopvatting wegens de verhoging van de geldboete voor het eerste jaar van deelname aan de inbreuk.

102

Aangezien verzoeksters hebben verklaard af te zien van het tweede middel (zie punt 26 hierboven), zal hierna alleen het eerste middel worden onderzocht.

Argumenten van partijen

103

In de eerste plaats stellen verzoeksters dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de maximale verhoging van 10% voor elk volledig jaar van deelname aan de inbreuk toe te passen, dus een totale verhoging met 65%.

104

Volgens verzoeksters is een dergelijke aanpak enkel gepast indien de zwaarte van de inbreuk dezelfde is geweest voor elk jaar. Dat is in casu echter niet het geval geweest. Volgens de beschikking zijn de intensiteit, de gevolgen en de geografische reikwijdte van de inbreuk immers in de loop van de tijd geëvolueerd. Zo is de inbreuk minder zwaar geweest in de periode van vier jaar en drie maanden tussen januari 1991 en maart 1995 dan in de periode van twee jaar en acht maanden van april 1995 tot en met december 1997. Voorts heeft de Commissie geen rekening gehouden met het verzoek dienaangaande van verzoeksters in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.

105

Verzoeksters stellen tevens dat de Commissie, door de maximale verhoging met 10% voor elk volledig jaar van deelname aan de inbreuk toe te passen, is afgeweken van de praktijk die zij tot dan toe had gevolgd op het gebied van de bepaling van geldboeten voor verticale inbreuken van lange duur. Volgens deze praktijk werd een dergelijke verhoging enkel toegepast voor de jaren waarin de inbreuk het zwaarst was. De Commissie had bijvoorbeeld in de zaak Volkswagen I de maximale verhoging met 10% alleen toegepast voor de vier jaren waarin de inbreuk het meest intens was geweest, ofschoon de in totaal tien jaar durende inbreuk gedurende die gehele periode de parallelhandel had beïnvloed.

106

In de tweede plaats heeft Commissie deze afwijking van haar beleid en haar vroegere praktijk niet of niet rechtens genoegzaam gemotiveerd.

107

In de derde plaats benadrukken verzoeksters in antwoord op de verklaring van de Commissie dat de maximale verhoging met 10% werd gerechtvaardigd door de zeer zware aard van de inbreuk in alle stadia van de uitvoering ervan, dat volgens de richtsnoeren de zeer zware aard van een inbreuk uitsluitend in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van het uitgangsbedrag op basis van de zwaarte (punt 1 A van de richtsnoeren).

108

Tot slot antwoorden verzoeksters met betrekking tot het argument van de Commissie dat een maximale verhoging op basis van de duur noodzakelijk was om te compenseren voor het betrekkelijk lage, op basis van de zwaarte vastgestelde bedrag, dat deze redenering strijdig is met de richtsnoeren en inhoudt dat de zwaarte drie keer in aanmerking wordt genomen als gevolg van, ten eerste, de vaststelling van het uitgangsbedrag op 23 miljoen EUR op basis van de zwaarte; ten tweede, de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking die volgens de Commissie ook betrekking had op de zwaarte, en, ten derde, de toepassing van deze maximale verhoging met 10% op basis van de duur om te compenseren voor het aanvankelijk te laag vastgestelde bedrag.

109

De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

110

Overeenkomstig punt 1 B van de richtsnoeren kan de Commissie bij inbreuken van lange duur (meer dan vijf jaar) het op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedrag verhogen met een percentage dat kan oplopen tot 10% per jaar van de inbreuk.

111

In casu heeft de Commissie in punt 397 van de beschikking vastgesteld dat verzoeksters gedurende zes jaar en elf maanden hadden deelgenomen aan de inbreuk, dat wil zeggen een lange duur in de zin van de richtsnoeren, en heeft zij de geldboete op grond van de duur verhoogd met 65%. Daarmee heeft de Commissie de regels in acht genomen die zij zich in de richtsnoeren heeft opgelegd. Voorts is die verhoging met 65%, gelet op de duur van de inbreuk, in het onderhavige geval niet ongepast.

112

Het loutere feit dat de Commissie zich de mogelijkheid heeft voorbehouden om per jaar van de inbreuk een verhoging met een percentage van maximaal 10% toe te passen, verplicht haar geenszins om bij de vaststelling van dit percentage rekening te houden met de intensiteit van de inbreuk of de verschillende mate van betrokkenheid van elk van de overtreders.

113

Bijgevolg kan de bewering dat de Commissie verplicht was om ten minste voor een deel van de in aanmerking genomen periode een aanzienlijk lager verhogingspercentage toe te passen, aangezien de aan verzoeksters verweten inbreuk in intensiteit en zwaarte heeft gevarieerd, niet worden aanvaard. De verhoging van de geldboete op grond van de duur is immers niet beperkt tot de situatie waarin er een rechtstreeks verband bestaat tussen de duur en een toegenomen aantasting van de door de mededingingsregels nagestreefde communautaire doelstellingen (arresten Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie, T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035, punt 106, en 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 278).

114

Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie in haar verweerschrift nergens verklaard dat een maximale verhoging van de geldboete op grond van de duur noodzakelijk was om te compenseren voor het relatief lage bedrag dat op basis van de zwaarte was vastgesteld, maar heeft zij alleen verklaard dat zij rekening had gehouden met de variërende intensiteit van de inbreuk bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op basis van de zwaarte.

115

Met betrekking tot de verwijzing door verzoeksters naar eerder vastgestelde beschikkingen van de Commissie, in het bijzonder in de zaak Volkswagen I, moet eraan worden herinnerd dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen (zie de in punt 75 hierboven aangehaalde rechtspraak).

116

Onder dergelijke omstandigheden behoefde de Commissie niet uit te leggen waarom de in het onderhavige geval toegepaste verhoging op grond van de duur van de inbreuk verschilde van die waartoe zij in haar eerdere beschikkingen had besloten. De Commissie heeft dienaangaande de krachtens artikel 253 EG op haar rustende motiveringsplicht niet geschonden.

117

Uit deze overwegingen volgt dat het middel inzake de verhoging van de geldboete op grond van de duur ongegrond moet worden verklaard.

4. Verhoging van het basisbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wegens verzwarende omstandigheden

Inaanmerkingneming van de rol van leider en aanstoker van de mededingingsregeling

118

Verzoeksters betwisten de rol van leider en aanstoker van de inbreuk die hun door de Commissie is toegeschreven. Zij voeren dienaangaande twee middelen aan inzake, ten eerste, een kennelijke beoordelingsfout en een onjuiste rechtsopvatting en, ten tweede, een gebrek aan samenhang met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie alsmede schending van het non-discriminatiebeginsel en van de motiveringsplicht.

Eerste middel: kennelijke beoordelingsfout en onjuiste rechtsopvatting door aan verzoeksters de rol van leider en aanstoker van de inbreuk toe te schrijven

— Argumenten van partijen

119

Verzoeksters stellen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat de rol die zij bij de inbreuk hebben gespeeld, een verzwarende omstandigheid vormde en door het bedrag van de geldboete bijgevolg te verhogen.

120

Dienaangaande herinneren zij er allereerst aan dat bij verticale inbreuken de rollen van fabrikant en van leider in de praktijk in elkaar overlopen. Verzoeksters stellen voorts dat de door een onderneming gespeelde rol alleen een verzwarende omstandigheid kan vormen indien die rol de inbreuk of de deelname van de onderneming aan die inbreuk ernstiger heeft gemaakt dan deze zou zijn geweest zonder haar optreden als leider.

121

In het onderhavige geval blijkt uit niets in de beschikking dat de door Nintendo gespeelde rol verder is gegaan dan de rol die zij als fabrikant op zich neemt, of dat zij de inbreuk heeft verergerd.

122

Meer in het bijzonder verwijzen de feiten die de rol van Nintendo als leider en aanstoker van de mededingingsregeling aantonen, zoals zij zijn uiteengezet in de punten 228 tot en met 238 van de beschikking, naar drie soorten gedraging, te weten het „toezicht” op, de „uitvoering” van en de „naleving” van de inbreuk. Het „toezicht” betreft het toezicht op de parallelhandel, terwijl de „naleving” doelt op het feit dat NOE bij gelegenheid de steun van andere vennootschappen van de Nintendo-groep heeft gezocht. Geen van deze soorten gedraging verergert evenwel de inbreuk of de rol van Nintendo daarbij. Wat de „uitvoering” van de inbreuk betreft, tonen de in punt 237 van de beschikking genoemde feiten dienaangaande aan dat Nintendo sterk werd beïnvloed door haar zelfstandige distributeurs. Deze feiten kunnen, ten minste gedeeltelijk, worden opgevat als reacties op verzoeken van de distributeurs om tussenkomst in plaats van een „extreem geval van organisatie en uitvoering van een inbreuk”, zoals de Commissie in haar verweerschrift beweert.

123

Tot slot benadrukken verzoeksters in hun repliek dat de Commissie heeft verwezen naar haar beschikkingspraktijk in zaken die horizontale kartels betreffen. Daarmee erkent de Commissie dat verzoeksters moeten worden behandeld alsof zij aan een kartel hebben deelgenomen, ofschoon zij heeft geweigerd hun het voordeel van de mededeling inzake medewerking te gunnen.

124

De Commissie betwist alle door verzoeksters aangevoerde argumenten.

— Beoordeling door het Gerecht

125

Om te beginnen moet worden benadrukt dat het in overeenstemming is met de rechtspraak en de richtsnoeren om rekening te houden met de rol van leider.

126

In de rechtspraak is geoordeeld dat, wanneer een inbreuk door verschillende ondernemingen is gepleegd, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van ieders deelname moet worden onderzocht (arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 623), wat in het bijzonder betekent dat wordt vastgesteld welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelname daaraan heeft gespeeld (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 150). Hieruit volgt met name dat bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meer ondernemingen binnen een kartel als leider hebben opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid dragen (zie in die zin arresten Hof van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 57 en 58, en 16 november 2000, Finnboard/Commissie, C-298/98 P, Jurispr. blz. I-10157, punt 45; arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie, T-347/94, Jurispr. blz. II-1751, punt 291).

127

De richtsnoeren geven in punt 2 onder het kopje „verzwarende omstandigheden” een niet-uitputtende lijst van omstandigheden die tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboete kunnen leiden, waaronder in het bijzonder het feit dat de betrokken onderneming „een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet”.

128

In casu heeft de Commissie verwezen naar een aantal factoren om te concluderen dat Nintendo de leider en de aanstoker van de betrokken inbreuk was geweest (zie punten 228-238 en 406 van de beschikking). De Commissie heeft uiteengezet dat Nintendo toezicht hield op een aantal maatregelen die bedoeld waren om de parallelhandel te beperken, deze maatregelen uitvoerde en de naleving ervan verzekerde.

129

Vastgesteld moet worden dat de Commissie geen fout heeft begaan door op grond van die feiten, die door verzoeksters niet zijn betwist, te concluderen dat Nintendo de leider en de aanstoker van de inbreuk was geweest.

130

Om een onderneming als „leider” aan te merken en om het bedrag van de haar opgelegde geldboete te verhogen, behoeft, anders dan verzoeksters stellen, niet te worden bewezen dat de inbreuk minder zwaar zou zijn geweest indien deze onderneming die rol niet had gespeeld. Een dergelijk argument berust immers op verwarring van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in absolute zin met de beoordeling van het relatieve gewicht van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen in het kader van de beoordeling van de verzwarende en de verzachtende omstandigheden.

131

Verzoeksters kunnen evenmin beweren dat van een dergelijke rol van leider of aanstoker van de inbreuk alleen sprake kan zijn bij horizontale mededingingsregelingen en niet bij een verticale mededingingsregeling zoals die in het onderhavige geval aan de orde is. Het feit dat bij dergelijke beperkingen deze rol in het algemeen samenvalt met die van fabrikant, sluit immers niet uit dat met een dergelijke verzwarende omstandigheid rekening kan worden gehouden bij de berekening van het bedrag van de geldboete.

132

Aangaande tot slot het argument inzake de onverenigbaarheid van de conclusie dat Nintendo de leider van de mededingingsregeling was, met de weigering van de Commissie om de mededeling inzake medewerking toe te passen, moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet hebben aangegeven welk verband er in het kader van de berekening van het bedrag van geldboeten bestaat tussen de toepassing van die mededeling en de beoordeling of jegens de ondernemingen sprake is van verzwarende omstandigheden.

133

Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.

Tweede middel: gebrek aan samenhang met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie en schending van het non-discriminatiebeginsel en van de motiveringsplicht

— Argumenten van partijen

134

Verzoeksters stellen dat de Commissie is afgeweken van haar vroegere praktijk op het gebied van verticale inbreuken door een verhoging met 50% toe te passen op de geldboete op grond van de rol van Nintendo als leider en aanstoker van de inbreuk. Deze afwijking is zo wezenlijk dat zij schending van het non-discriminatiebeginsel oplevert. De rol van Nintendo was immers niet belangrijker dan de rol van de fabrikanten die betrokken waren bij de eerdere zaken op het gebied van verticale overeenkomsten, waarin veel kleinere verhogingen wegens verzwarende omstandigheden werden opgelegd, zoals de verhoging met 20% in de zaken Volkswagen I en Volkswagen II.

135

Bovendien heeft de Commissie deze afwijking ten opzichte van haar vroegere beleid en praktijk niet of niet rechtens genoegzaam gerechtvaardigd.

136

De Commissie bestrijdt alle door verzoeksters aangevoerde argumenten.

— Beoordeling door het Gerecht

137

Aangaande de grief dat de Commissie is afgeweken van haar vroegere praktijk op het gebied van verticale inbreuken, volstaat het eraan te herinneren dat een beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen (zie de in punt 75 hierboven aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat de grief inzake schending van het non-discriminatiebeginsel, dat is gebaseerd op het verschil tussen de verhoging in het onderhavige geval en de verhogingen die in andere zaken zijn toegepast, ook moet worden afgewezen.

138

Onder dergelijke omstandigheden behoefde de Commissie ook niet uit te leggen waarom het bedrag van de in het onderhavige geval toegepaste verhoging verschilde van die waartoe zij in haar vroegere beschikkingen had besloten. In ieder geval geeft de beschikking (zie punten 228-238 en 406) duidelijk aan welke factoren de Commissie in aanmerking heeft genomen, en voldoet zij aldus aan de vereisten op het gebied van de motivering zoals die uit de rechtspraak voortvloeien (zie punt 53 hierboven). De Commissie heeft aldus de krachtens artikel 253 EG op haar rustende motiveringsplicht niet geschonden.

139

Het onderhavige middel moet dan ook worden afgewezen.

Verhoging van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wegens voortzetting van de inbreuk

140

Voor de volledigheid merken verzoeksters op dat de Commissie nooit een dermate hoog percentage (25%) of een zo hoge geldstraf heeft opgelegd (28,5 miljoen EUR) wegens de verzwarende omstandigheid van de voortzetting van de inbreuk. Een dergelijke verhoging is duidelijk buitensporig, vooral vergeleken met het op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde uitgangsbedrag van 23 miljoen EUR.

141

De Commissie verwerpt al deze stellingen.

142

Het Gerecht merkt op dat de Commissie het feit dat een onderneming een inbreuk heeft voortgezet na het begin van het onderzoek, in aanmerking mag nemen als verzwarende omstandigheid, aangezien dergelijk gedrag getuigt van de bijzondere vastbeslotenheid van de leden van de mededingingsregeling om de inbreuk voort te zetten ondanks het risico dat hun een geldboete wordt opgelegd (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 84 hierboven, punt 369).

143

In casu betwisten verzoeksters niet het beginsel van een dergelijke verhoging als zodanig, maar het percentage ervan.

144

De verhoging van de aan Nintendo opgelegde geldboete met 25% wegens de voortzetting van de inbreuk lijkt te worden gerechtvaardigd door de omstandigheden van het onderhavige geval. Uit de feiten die de Commissie in de beschikking heeft uiteengezet en die niet fundamenteel worden betwist, blijkt immers dat NOE en NCL hun onrechtmatige gedrag hebben voortgezet toen zij op de hoogte waren van het onderzoek van de Commissie. De in punt 410 van de beschikking genoemde feiten bewijzen voorts de bijzondere vastgeslotenheid van NOE en NCL om de inbreuk voort te zetten in 1996 en 1997, dat wil zeggen gedurende twee jaren nadat zij kennis hadden gekregen van het onderzoek, hetgeen ten laatste in juni 1995 is gebeurd.

145

Onder deze omstandigheden mocht de Commissie deze voortzetting van de inbreuk jegens verzoeksters als verzwarende omstandigheid in aanmerking nemen en bijgevolg het bedrag van de hun opgelegde geldboete verhogen met 25%.

146

Derhalve moet dit middel worden afgewezen.

5. Aan verzoeksters toegekende verlaging van het bedrag van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden

147

Verzoeksters stellen dat zij op grond van hun medewerking en alle verzachtende omstandigheden bij elkaar een aanzienlijk grotere verlaging van de geldboete verdienden dan de verlaging met 25% die hun is toegekend. Er zijn immers verschillende gronden op basis waarvan een meer aanzienlijke verlaging had kunnen worden toegekend, te weten toepassing van de mededeling inzake mededinging op het onderhavige geval, gelijke behandeling met John Menzies, een juiste waardering van de door verzoeksters geboden medewerking en inaanmerkingneming van de aan derden betaalde vergoedingen en het door verzoeksters ingevoerde programma tot conformering aan het mededingingsrecht.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting en kennelijke beoordelingsfout omdat de Commissie heeft geweigerd om de mededeling inzake medewerking toe te passen

Argumenten van partijen

148

Verzoeksters stellen dat de Commissie blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te weigeren om de mededeling inzake medewerking toe te passen, en verzoeksters daarmee de mogelijkheid te ontnemen om de maximale verlaging met 50%, waarin punt D van deze mededeling voorziet, te krijgen.

149

Volgens verzoeksters hebben zij de inbreuk vrijwillig bekend en de Commissie vanaf 23 december 1997 volledige medewerking geboden. Nintendo is aldus de eerste onderneming geweest die een vrijwillige bekentenis aflegde en dus ook de eerste die met de Commissie meewerkte. Voor zover verzoeksters weten, is er geen ander geval geweest waarin er sprake was van een medewerking die zo omvangrijk en spontaan was als de medewerking die zij in het onderhavige geval hebben verleend.

150

Meer in het bijzonder met betrekking tot de weigering van de Commissie om de mededeling inzake medewerking toe te passen omdat het onderhavige geval een verticale inbreuk en niet een geheim kartel betreft, stellen verzoeksters dat een dergelijke weigering onverenigbaar is met het feit dat de betrokken inbreuk, wat de bestraffing betreft, is behandeld als een dergelijk geheim kartel. Volgens verzoeksters kan de Commissie niet stellen dat de omvang van de geldboete gerechtvaardigd was omdat de inbreuk vergelijkbaar was met een horizontaal kartel, en tegelijkertijd bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden ontkennen dat het een dergelijk kartel is. Voorts moet volgens de mededeling inzake medewerking elke gedraging die recht geeft op een verlaging van de geldboete, worden beschouwd als een „verzachtende omstandigheid” in de zin van de richtsnoeren. Wanneer de Commissie voornemens is een geldboete op te leggen, is zij derhalve gehouden om rekening te houden met alle verzachtende omstandigheden en in het bijzonder met de in die mededeling genoemde verzachtende omstandigheden.

151

In dat verband beweren verzoeksters dat zij op zijn minst vallen onder punt D, lid 2, eerste en tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking, die voorzien in een vermindering van de geldboete met 10 tot 50% wanneer een onderneming aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk, voordat een mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, of wanneer een onderneming na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar aan de Commissie mededeelt dat zij de feiten waarop deze haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist.

152

De documentatie die verzoeksters vóór de mededeling van punten van bezwaar vrijwillig hebben verstrekt, vormt immers 74% van de stukken waarop de Commissie zich heeft gebaseerd in de mededeling van punten van bezwaar, en 84% van de stukken waarop de Commissie een beroep heeft gedaan in de beschikking. De Commissie heeft dat voorts erkend in punt 216 van de mededeling van punten van bezwaar. Bovendien hebben verzoeksters niet alleen de feiten aanvaard die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft vermeld, maar ook de conclusies die zij daaruit heeft getrokken.

153

Gelet op al deze factoren zijn verzoeksters van mening dat zij de maximale verlaging met 50%, waarin punt D van de mededeling inzake medewerking voorziet, hadden moeten krijgen. Dat zou ook overeenstemmen met de praktijk van de Commissie, waarbij wezenlijke verlagingen — met 30 tot 50% — van de geldboete zijn toegekend aan ondernemingen waarvan de medewerking duidelijk minder volledig en minder uitgebreid is geweest dan de door verzoeksters verleende medewerking.

154

Verzoeksters baseren zich met name op de zaak Nathan Bricolux [beschikking 2001/135/EG van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux) (PB 2001, L 54, blz. 1), punt 134], waarin de Commissie een verlaging met 40% heeft toegekend wegens medewerking die niet verder ging dan de vrijwillige verstrekking van schriftelijke bewijsstukken. Zij noemen tevens de zaak betreffende voorgeïsoleerde buizen, waarin het Hof aan ABB een verlaging met 30% heeft toegekend voor de verstrekking aan de Commissie van gegevens over de oorsprong van het kartel, voor hulp bij de vaststelling van de feiten van de inbreuk, en een afzonderlijke verlaging omdat zij de feiten niet had betwist na verzending van de mededeling van punten van bezwaar.

155

Tot slot kan volgens verzoeksters het argument van de Commissie dat verzoeksters bewijs minder waard was wegens het ontbreken van spoedige medewerking, niet worden aanvaard. Verzoeksters zijn immers reeds gestraft met een verhoging van 25% wegens de verzwarende omstandigheid van voortzetting van de inbreuk, zodat een kleine verlaging van de geldboete wegens laattijdige medewerking in strijd met het beginsel ne bis in idem zou leiden tot een dubbeltelling. In ieder geval is de verlaging wegens medewerking niet afhankelijk van de chronologische volgorde waarin bewijsstukken worden verstrekt [zie in die zin beschikking 2001/418/EG van de Commissie van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 — Aminozuren) (PB 2001, L 152, blz. 24), en beschikking 2002/742/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/36.604 — Citroenzuur) (PB 2002, L 239, blz. 18)].

156

De Commissie betwist alle door verzoeksters aangevoerde grieven.

Beoordeling door het Gerecht

157

In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de mededeling inzake medewerking in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Uit deze mededeling, die tot doel heeft ondernemingen aan te moedigen om het bestaan van bijzonder moeilijk op te sporen mededingingsregelingen te onthullen, blijkt immers duidelijk dat zij alleen van toepassing is in gevallen waarin er sprake is van horizontale inbreuken, zoals kartels. Deze mededeling betreft volgens punt A, lid 1, eerste alinea, „[g]eheime mededingingsregelingen tussen ondernemingen die beogen prijzen- of productie- of verkoopquota vast te stellen, markten te verdelen of de in- of uitvoer te verbieden”.

158

Voor zover de argumenten van verzoeksters moeten worden opgevat als een beroep op een recht op toepassing naar analogie van die mededeling, omdat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde inbreuk, wat de bestraffing betreft, is behandeld als een kartel, kunnen zij evenmin slagen. Zoals de Commissie benadrukt, bestaat er immers geen verband tussen de kwalificatie van de inbreuk als zeer zwaar en de beoordeling van de medewerking die tijdens de administratieve procedure is verleend. Voorts kan ook niet worden gesteld dat de Commissie verplicht was om een grotere verlaging van de geldboete toe te kennen op grond van haar conclusie dat er sprake was van een verzwarende omstandigheid wegens voortzetting van de inbreuk.

159

Verzoeksters kunnen dan ook geen beroep doen op de mededeling inzake medewerking of de regels daarvan om zich te beroepen op een recht op een grotere verlaging van de geldboete uit hoofde van hun medewerking.

160

Wat in de tweede plaats de beoordeling van de omvang van verzoeksters medewerking betreft, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure gebaseerd is op de overweging dat die medewerking het de Commissie gemakkelijker maakt om een inbreuk vast te stellen (arresten Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T-311/94, Jurispr. blz. II-1129, punt 325, en Finnboard/Commissie, T-338/94, Jurispr. blz. II-1617, punt 363). Een verlaging van het bedrag van een geldboete wegens medewerking is derhalve slechts gerechtvaardigd indien de onderneming zich aldus heeft gedragen dat het voor de Commissie gemakkelijker was om de inbreuk op de communautaire mededingingsregels vast te stellen en tegen te gaan (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 499 en aangehaalde rechtspraak).

161

De Commissie mag bij haar beoordeling van de medewerking van de leden van een mededingingsregeling weliswaar het beginsel van gelijke behandeling niet schenden — een kwestie die hierna zal worden behandeld — maar zij beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij de beoordeling van de kwaliteit en het nut van de medewerking van de verschillende leden van de mededingingsregeling (arrest Hof van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 88). Derhalve kan alleen een kennelijke beoordelingsfout worden afgekeurd.

162

In het onderhavige geval kan niet worden geconcludeerd dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door aan verzoeksters wegens medewerking een verlaging van het bedrag van de geldboete met 25% toe te kennen. In het bijzonder is het, evenals in gevallen waarin de mededeling inzake medewerking van toepassing is, niet beslissend dat de medewerking verder gaat dan het niet fundamenteel betwisten van de feiten, aangezien de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij de bepaling van het niveau van de verlaging die zij op grond daarvan wil toekennen.

163

Er moet echter nog worden onderzocht of de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door aan John Menzies een verlaging van de aan haar opgelegde geldboete toe te kennen die veel groter is dan de verlaging die aan verzoeksters is toegekend.

Tweede middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van de motiveringsplicht

Argumenten van partijen

164

Verzoeksters beweren allereerst dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door hun een verlaging met 25% wegens medewerking toe te kennen, vergeleken met 40% voor John Menzies, terwijl hun vrijwillige medewerking eerder heeft plaatsgevonden en aanzienlijk uitgebreider was dan de medewerking van John Menzies.

165

In antwoord op het argument van de Commissie dat de brief van 23 december 1997 slecht een aanbod van medewerking was, verklaren verzoeksters dat de Commissie zowel in de mededeling van punten van bezwaar (punt 217) als in de beschikking (punt 458) verklaart dat Nintendo de inbreuk in december 1997 heeft bekend. In ieder geval behoeft een partij niet als eerste bewijs te verstrekken om recht te hebben op een verlaging met 50% op grond van punt D, lid 2, tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking. Het percentage van de verlaging is in werkelijkheid afhankelijk van de waarde van het verstrekte bewijs. In dat verband voegen verzoeksters bij hun memorie van repliek de aan de Commissie verstrekte bewijsstukken, die op zichzelf een verlaging met ten minste 50% rechtvaardigen.

166

Verzoeksters zijn voorts van mening dat het verschil in behandeling ten opzichte van John Menzies in de beschikking niet correct is gemotiveerd.

167

De Commissie merkt op dat het argument van verzoeksters dat hun bijdrage eerder heeft plaatsgevonden dan die van John Menzies, uitsluitend is gebaseerd op de brief van 23 december 1997 die zij aan de Commissie hebben gestuurd. Die brief is echter enkel een aanbod om mee te werken, terwijl de medewerking zelf later concrete vorm heeft gekregen, om precies te zijn op 21 januari 1998, dus na de medewerking van John Menzies op 13 januari 1998. Die brief bevat immers geen intrekking van eerdere schriftelijke verklaringen noch een erkenning van de inbreuk. Verzoeksters geven daarin weliswaar iets toe, maar zonder aan te geven waarover het gaat, en de Commissie in staat te stellen om zich alleen op die brief te baseren als bewijs van de betrokkenheid van verzoeksters bij de inbreuk.

168

De grief inzake gebrekkige motivering is ongegrond, aangezien in de beschikking de redenen zijn uiteengezet waarom aan verzoeksters een kleinere verlaging is toegekend, namelijk de snellere bijdrage van John Menzies en de lagere bewijswaarde van de mededelingen van verzoeksters van 21 januari 1998 (punten 455-460 van de beschikking).

Beoordeling door het Gerecht

169

Uit punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren, de in het onderhavige geval toepasselijke bepaling, volgt dat het basisbedrag van de aan een onderneming opgelegde geldboete kan worden verlaagd wanneer zij buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking daadwerkelijk heeft meegewerkt aan de procedure.

170

Volgens de rechtspraak mag de Commissie bij de beoordeling van de medewerking van de ondernemingen tijdens de administratieve procedure die is ingesteld naar aanleiding van een verboden mededingingsregeling, niet ingaan tegen het beginsel van gelijke behandeling, een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat volgens vaste rechtspraak wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie de in punt 95 hierboven aangehaalde rechtspraak).

171

De beoordeling van de mate van medewerking van de ondernemingen kan niet afhankelijk zijn van louter toevallige factoren. Een verschillende behandeling van de betrokken ondernemingen moet dus kunnen worden toegeschreven aan een niet vergelijkbare mate van medewerking, voor zover die heeft bestaan in de verstrekking van verschillende inlichtingen of in de verstrekking van deze inlichtingen in verschillende fasen van de administratieve procedure of onder omstandigheden die niet vergelijkbaar zijn (zie arrest Groupe Danone/Commissie, punt 95 hierboven, punt 454 en aangehaalde rechtspraak).

172

Wanneer ondernemingen in dezelfde fase van de administratieve procedure en onder vergelijkbare omstandigheden de Commissie soortgelijke inlichtingen verstrekken over de hun verweten feiten, moeten zij dan ook worden geacht in vergelijkbare mate medewerking te verlenen, met als gevolg dat deze ondernemingen gelijk moeten worden behandeld bij de vaststelling van het bedrag van de hun opgelegde geldboete (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 160 hierboven, punten 501 en 573 en aangehaalde rechtspraak).

173

In casu heeft de Commissie met betrekking tot de omvang van de medewerking van John Menzies aan het onderzoek het volgende verklaard:

—

John Menzies heeft haar verklaring van 13 januari 1998 spontaan afgelegd (punt 455 van de beschikking);

—

die verklaring heeft aanzienlijk bijgedragen tot het bewijs van de uitgebreide samenwerking tussen John Menzies en Nintendo om de controle op de parallelexport aan te scherpen (punt 456, eerste zin, van de beschikking);

—

die verklaring bevatte informatie over het feit dat John Menzies meermaals was aangesproken over passieve exportverkoop (punt 456, tweede zin, van de beschikking).

174

Met betrekking tot de door Nintendo geboden samenwerking heeft de Commissie opgemerkt:

—

Nintendo heeft op 23 december 1997 een bekentenis gedaan (punt 94 en punt 458, eerste zin, van de beschikking);

—

Nintendo heeft de Commissie spontaan — na John Menzies — op 21 januari, 1 april en 15 mei 1998 talrijke documenten verstrekt die hebben „bijgedragen” tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk, doordat zij de Commissie meer inzicht hebben gegeven in de feiten waarvan zij kennis had gekregen door haar eigen verificaties en de door John Menzies verstrekte documenten (punt 458 en punt 459, eerste zin, van de beschikking);

—

deze documenten hebben ook „geholpen” om de deelname van verschillende partijen en de geografische omvang van de inbreuk vast te stellen (punt 459, tweede zin, van de beschikking).

175

Hieruit volgt dat de Commissie duidelijk de factoren heeft uiteengezet waarmee zij rekening heeft gehouden bij de verlaging van de geldboeten wegens medewerking door de ondernemingen, en dat met betrekking tot de toepassing van deze verzachtende omstandigheid aan de motiveringsplicht is voldaan.

176

Wat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling betreft, moet de verleende medewerking, om te bepalen of er een significant verschil bestaat tussen de respectieve mate van medewerking van verzoeksters, worden vergeleken in zowel chronologisch opzicht, hetgeen inhoudt dat eerst wordt beoordeeld in welke fase de medewerking is verleend, als kwalitatief opzicht, hetgeen betekent dat vervolgens een vergelijking plaatsvindt van de omstandigheden waaronder de ondernemingen hebben meegewerkt en van de intrinsieke waarde van de informatie die door elk van hen in het kader van die medewerking is verstrekt (zie punt 172 hierboven).

177

Allereerst staat ten aanzien van de fase van de administratieve procedure waarin de betrokken ondernemingen hebben meegewerkt, in het onderhavige geval vast dat John Menzies enigszins eerder dan verzoeksters daadwerkelijke medewerking heeft verleend. De spontane medewerking van John Menzies heeft immers vorm gekregen met haar verklaring van 13 januari 1998, terwijl die van verzoeksters op 21 januari 1998 is begonnen. Het feit dat de verzoeksters acht dagen na John Menzies daadwerkelijk zijn begonnen met hun medewerking met de Commissie rechtvaardigt op zichzelf echter niet dat de aan John Menzies toegekende verlaging van de geldboete wegens medewerking groter is dan de verlaging die Nintendo heeft gekregen.

178

Om als vergelijkbaar te worden aangemerkt, moet de medewerking van de ondernemingen immers niet noodzakelijkerwijs op dezelfde dag, maar in dezelfde fase van de procedure plaatsvinden.

179

Uit de beschikking noch uit het dossier blijkt echter dat de dag waarop John Menzies medewerking heeft verleend, en de dag waarop de Commissie de informatie van Nintendo heeft ontvangen, overeenkomen met verschillende fasen van het onderzoek van de Commissie. De Commissie heeft overigens ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht bevestigd dat de door Nintendo verstrekte informatie betreffende het bestaan van de mededingingsregeling in dezelfde fase van de administratieve procedure was overgelegd als de informatie van John Menzies.

180

Uit het voorgaande volgt dat het argument van de Commissie dat de door Nintendo verstrekte informatie en overgelegde documenten van minder waarde zijn dan die van John Menzies, omdat zij later zijn ingediend, niet kan worden aanvaard. Bijgevolg is er geen factor van chronologische aard die als beslissend kan worden beschouwd in het kader van de vergelijking van de waarde van de medewerking (zie in die zin arrest Groupe Danone, punt 95 hierboven, punt 467).

181

Wat vervolgens de omstandigheden betreft waaronder de betrokken ondernemingen medewerking hebben verleend aan de Commissie, blijkt duidelijk uit de beschikking dat Nintendo evenals John Menzies spontaan de documenten heeft overgelegd die hebben geholpen om het bestaan en de geografische omvang van de inbreuk vast te stellen.

182

Wat tot slot de inhoud van de respectievelijk door John Menzies en Nintendo verstrekte informatie betreft, moet worden opgemerkt dat volgens de Commissie de brief van 4 april 1996 van NOE aan John Menzies en het antwoord van John Menzies van 11 april 1996„een aanzienlijke bijdrage hebben geleverd [tot het bewijs] van de uitgebreide samenwerking […] om de controle op de parallelexport […] aan te scherpen” (zie punt 456 van de beschikking). Uit het dossier en in het bijzonder uit het door verzoeksters ter terechtzitting neergelegde document, waarover de Commissie haar opmerkingen heeft kunnen maken (zie punt 28 hierboven), blijkt dat deze twee brieven, waarnaar wordt verwezen in de punten 127 tot en met 131 van de beschikking, niet alleen door John Menzies, maar ook door Nintendo spontaan zijn overgelegd.

183

De medewerking van Nintendo aan de door de Commissie ingestelde procedure moet dus worden geacht vergelijkbaar te zijn met de door John Menzies verleende medewerking. Nintendo had uit dien hoofde dus een verlaging van de geldboete van dezelfde omvang moeten krijgen als aan John Menzies is toegekend, te weten 40%, aangezien beide ondernemingen de relevante documenten in dezelfde fase van de procedure hebben overgelegd.

184

Wat voorts de vraag betreft of verzoeksters, zoals zij stellen, een verlaging van de geldboete met meer dan 40% hadden moeten krijgen, moet worden vastgesteld, zoals de Commissie in punt 459 van de beschikking heeft aangegeven, dat de andere documenten die verzoeksters op 21 januari, 1 april en 15 mei 1998 spontaan hebben verstrekt, niet alleen de Commissie meer inzicht hebben gegeven in de feiten waarvan zij kennis had gekregen door haar eigen verificaties, maar „ook [hebben geholpen om] de deelname van verschillende partijen en de geografische omvang van de inbreuk vast te stellen”.

185

Uit met name het door verzoeksters ter terechtzitting neergelegde document, waarover de Commissie haar opmerkingen heeft kunnen maken, blijkt dat een aantal vaststellingen die in de beschikking zijn uiteengezet in de punten 103 tot en met 108, 110, 116 tot en met 119, 122 tot en met 125, 127 tot en met 130, 132, 133, 136, 138 tot en met 150, 152 tot en met 157, 160, 164 en 167 (met betrekking tot de gebeurtenissen in het Verenigd Koninkrijk en Ierland), de punten 170 tot en met 181 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Spanje), de punten 182, 184 en 185 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Nederland), de punten 187 tot en met 189 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Frankrijk), de punten 190 tot en met 197 (met betrekking tot de gebeurtenissen in België en Luxemburg), de punten 199 tot en met 201 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Duitsland), de punten 204 en 206 tot en met 209 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Griekenland), de punten 210, 211 en 213 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Portugal), de punten 214, 215 en 217 tot en met 219 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Italië) en de punten 223, 224, 226 en 227 (met betrekking tot de gebeurtenissen in Denemarken, Noorwegen, Zweden, Finland en IJsland), berusten op de door Nintendo verstrekte informatie. In dat verband moet tevens worden vastgesteld dat Nintendo, als partij bij alle litigieuze distributieovereenkomsten, in staat is geweest om specifieke informatie over de inhoud en de uitvoering daarvan te verstrekken.

186

Ondanks het aanzienlijke volume van de verstrekte informatie waren deze documenten echter niet onmisbaar om de Commissie in staat te stellen, het bestaan van de betrokken overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen en dus het bestaan van de verweten inbreuk vast te stellen. De door Nintendo verstrekte informatie kon immers, in tegenstelling tot de brieven van 4 en 11 april 1996 (zie punt 182 hierboven), niet zonder meer worden gebruikt als het voornaamste bewijs ten grondslage van de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk op de markt voor door Nintendo geproduceerde, gespecialiseerde videospelconsoles en met die spelconsoles compatibele spelcassettes. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de informatie die aan de basis ligt van de vaststellingen in de punten 103 tot en met 108, 110, 116 tot en met 119, 122 tot en met 125, 127 tot en met 130, 132, 133, 136, 138 tot en met 150, 152 tot en met 157, 160, 164, 167, 170 tot en met 182, 184, 185, 187 tot en met 197, 199 tot en met 201, 204, 206 tot en met 211, 213 tot en met 215, 217 tot en met 219, 223, 224, 226 en 227, het alleen mogelijk heeft gemaakt om de identiteit van de bij de inbreuk betrokken distributeurs en de geografische omvang van de inbreuk te preciseren.

187

Overigens blijkt uit de stukken dat sommige van deze gegevens, namelijk de gegevens die in de beschikking aan de basis liggen van de punten 103 (bestaan, duur en inhoud van de distributieovereenkomst tussen Nintendo UK Ltd en Nintendo), 108, 110, 123, 167 (feiten betreffende de distributieovereenkomsten tussen Nintendo en The Games), 170, 171, 176 (bestaan, duur en inhoud van de distributieovereenkomst tussen Nintendo España, SA en Nintendo), 182 (inhoud van de formele overeenkomsten tussen Nintendo Netherlands BV en haar klanten), 189 (brief van Nintendo France SARL betreffende gevaar van uitvoer vanuit Frankrijk), 190, 191, 194, 196 (bestaan en inhoud van de distributieovereenkomsten in België en Luxemburg), 199 (parallelexport vanuit Duitsland), 204 (inhoud van de overeenkomst tussen Itochu Hellas EPE en Nintendo), 210, 211 (inhoud en duur van de distributieovereenkomsten tussen Nintendo en haar distributeurs in Portugal), 214 en 215 (inhoud en duur van de distributieovereenkomsten tussen Nintendo en haar distributeur in Italië), door de Commissie zijn verkregen in antwoord op de verzoeken om inlichtingen die zij aan verzoeksters had gericht (zie onder meer de punten 86-93 van de beschikking en in het bijzonder de punten 86 en 87, waarin wordt verwezen naar het verzoek van de Commissie om informatie over onder meer de distributeurs en dochterondernemingen en over de inhoud van de formele distributieovereenkomsten tussen Nintendo en haar distributeurs in Frankrijk, Duitsland, Italië, het Verenigd Koninkrijk, Griekenland en Portugal). Voor deze antwoorden is een verlaging van de geldboete wegens medewerking uitgesloten, omdat zij zijn gegeven ter nakoming van de verplichtingen die op verzoeksters rustten krachtens artikel 11, leden 4 en 5, van verordening nr. 17 (zie in die zin arrest Groupe Danone/Commissie, punt 95 hierboven, punt 451 en aangehaalde rechtspraak). De informatie betreffende de geografische reikwijdte van de litigieuze mededingingsregeling en de identiteit van de daarbij betrokken distributeurs rechtvaardigde derhalve geen aanvullende verlaging van de geldboete wegens daadwerkelijke medewerking door Nintendo. De Commissie was immers ook zonder de door verzoeksters spontaan verstrekte informatie in staat om de geografische reikwijdte van de mededingingsregeling en de identiteit van de daarbij betrokken distributeurs vast te stellen.

188

Uit een ander volgt dat de medewerking van Nintendo geen verlaging van het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete met meer dan 40% rechtvaardigde.

189

Gelet op het voorgaande moet het onderhavige middel gedeeltelijk gegrond worden verklaard en bijgevolg dient de beschikking aldus te worden gewijzigd dat aan verzoeksters een verlaging van de geldboete met hetzelfde percentage als dat van John Menzies wordt toegekend. De concrete gevolgen van deze wijziging zullen hieronder worden uiteengezet.

Derde middel: schending van de rechten van de verdediging door de verkeerde voorstelling van de inspanningen van Nintendo

Argumenten van partijen

190

Verzoeksters zijn van mening dat de Commissie hun rechten van de verdediging heeft geschonden door haar beoordeling van de feiten van het onderhavige geval en/of de daaruit getrokken juridische conclusies ten nadele van verzoeksters te wijzigen. Verzoeksters merken dienaangaande op dat de Commissie in punt 216 van de mededeling van punten van bezwaar had verklaard dat zij rekening had gehouden met de „bijdrage van verzoeksters tot de vaststelling van het bestaan van een inbreuk”, terwijl zij in de beschikking heeft verklaard dat de verstrekte documenten alleen hebben bijgedragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk.

191

De Commissie vordert de afwijzing van dit middel.

Beoordeling door het Gerecht

192

Er moet aan worden herinnerd dat verzoeksters met hun beroep uitsluitend intrekking of verlaging van de hun opgelegde geldboete verlangen.

193

Het onderhavige middel kan derhalve niet slagen, voor zover verzoeksters niet aangeven hoe het terminologische verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking met betrekking tot hun bijdrage tot de vaststelling van het bestaan van de inbreuk gevolgen heeft kunnen hebben voor het bedrag van de hun opgelegde geldboete.

194

In ieder geval bepalen artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en artikel 7 van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB L 354, blz. 18), uitdrukkelijk dat wanneer de Commissie een geldboete wil opleggen, zij de betrokken ondernemingen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt kenbaar te maken terzake van de punten van bezwaar die de Commissie in aanmerking heeft genomen. De rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de geldboete worden voor de Commissie dus gewaarborgd door middel van hun opmerkingen omtrent de duur, de zwaarte en de voorzienbaarheid van het mededingingsverstorende karakter van de inbreuk (arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 235).

195

Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.

Vierde middel: schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, voor zover onvoldoende gewicht is gegeven aan de vergoedingen die aan derden zijn betaald, en het programma tot conformering aan het mededingingsrecht totaal niet in acht is genomen

Argumenten van partijen

196

Volgens verzoeksters heeft de Commissie het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen geschonden door de geldboete niet te verlagen met een bedrag dat gelijk is aan de vergoedingen die zij aan de in de mededeling van punten van bezwaar geïdentificeerde derden hebben geboden, en door het door hen ingevoerde programma tot conformering aan het mededingingsrecht niet in acht te nemen.

197

Aangaande de aan derden betaalde vergoedingen verklaren verzoeksters ten eerste dat deze vergoedingen, die in de beschikking als „aanzienlijk” zijn aangemerkt, 375000 EUR hebben bedragen.

198

Ten tweede benadrukken verzoeksters dat de betaling van deze vergoedingen pas heeft plaatsgevonden nadat de Commissie tijdens de bijeenkomst van 15 december 1998 had toegezegd dat het treffen van deze maatregelen relevant zou zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboete. In dat verband verklaren verzoeksters dat een gewettigd vertrouwen ontstaat wanneer een hoge ambtenaar van de Commissie, die door de Commissie met een bepaalde zaak is belast, in het kader van een formeel onderzoek nauwkeurige toezeggingen doet en hij weet dat de onderneming die wordt onderzocht, op basis van die toezeggingen aanzienlijke uitgaven zal doen.

199

Ten derde heeft de Commissie erkend dat de betaling van vergoedingen aan derden een „verzachtende omstandigheid” in de zin van de richtsnoeren vormt (punten 421-464 van de beschikking). Zij heeft verzoeksters echter geen verlaging in de economische zin van het woord toegekend, aangezien de geldboete met slechts 300000 EUR is verlaagd.

200

Tot slot zal deze behandeling van verzoeksters door de Commissie andere ondernemingen niet aanmoedigen om in de toekomst vrijwillig dergelijke vergoedingen te betalen.

201

De Commissie betwist al deze argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

202

Met dit middel suggereren verzoeksters dat de Commissie, in strijd met de toezeggingen die zij aan hen had gedaan tijdens de bijeenkomst van 15 december 1998, niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met de vergoedingen die verzoeksters aan derden hebben geboden, en met het programma tot naleving van de wet dat zij voor hun werknemers hebben ingevoerd.

203

Het recht om zich te beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen komt toe aan iedere particulier die zich in een situatie bevindt waarin een gemeenschapsinstantie gegronde verwachtingen bij hem heeft gewekt. Er kan geen beroep worden gedaan op schending van dit beginsel wanneer die instantie geen nauwkeurige toezeggingen heeft gedaan (zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T-220/00, Jurispr. blz. II-2473, punt 33 en aangehaalde rechtspraak).

204

Wat allereerst de door Nintendo aan gelaedeerde derden geboden vergoedingen betreft, moet eraan worden herinnerd dat de Commissie heeft besloten de aan NOE en NCL opgelegde geldboete te verlagen met 300000 EUR om rekening te houden met de vergoedingen die zij hebben geboden aan derden waarvan in de mededeling van punten van bezwaar was gezegd dat zij door de inbreukmakende gedragingen financiële schade hadden geleden (zie punten 440 en 441 van de beschikking).

205

Uit de stukken blijkt dat de betalingen aan derden in totaal 375000 EUR hebben bedragen.

206

Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie hun echter nooit de toezegging gedaan dat het hele bedrag van die betalingen zou worden afgetrokken van het bedrag van de geldboete die aan hen is opgelegd.

207

Zoals blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van 15 december 1998, heeft de vertegenwoordiger van de Commissie immers enkel verklaard dat de betaling van vergoedingen aan derden „relevant zou zijn voor de berekening van de geldboete”. Deze verklaring kan in geen geval worden aangemerkt als een nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezegging dat het totale bedrag van die vergoedingen zou worden afgetrokken van het eindbedrag van de geldboete.

208

Om een gewettigd vertrouwen te kunnen wekken, moeten de toezeggingen in ieder geval afkomstig zijn van een bevoegde en betrouwbare bron (zie in die zin, met betrekking tot een verklaring van de inzake mededinging bevoegde directeur-generaal, arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punten 152 en 153). Gelet op de exclusieve bevoegdheid van het college van de leden van de Commissie om een beschikking houdende oplegging van een geldboete vast te stellen, kan een ambtenaar van de Commissie tijdens een informele bijeenkomst met vertegenwoordigers van Nintendo geen nauwkeurige toezeggingen, afkomstig van een bevoegde en betrouwbare bron, hebben gedaan dat de aan derden geboden vergoedingen zouden worden afgetrokken van het eindbedrag van de geldboete.

209

Hieruit volgt dat de grief inzake schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, voor zover de door Nintendo aan derden geboden vergoedingen bij de bepaling van het eindbedrag van de geldboete in aanmerking zouden worden genomen, niet kan worden aanvaard.

210

Deze overwegingen gelden evenzeer ten aanzien van de inaanmerkingneming van het door Nintendo ingevoerde programma tot naleving van het mededingingsrecht.

211

De Commissie was in ieder geval geenszins verplicht om rekening te houden met de invoering van een conformeringsprogramma — gesteld dat dit kan worden opgevat als een vorm van medewerking — waartoe de onderneming op eigen initiatief en niet op grond van nauwkeurige toezeggingen door de Commissie is overgegaan.

212

Bijgevolg kan het onderhavige middel niet worden aanvaard.

6. Bepaling van het eindbedrag van de geldboete

213

Zoals blijkt uit de punten 169 tot en met 189 hierboven, dient de beschikking te worden gewijzigd voor zover daarin een verlaging met slechts 25% wordt toegekend wegens de medewerking door verzoeksters.

214

Voor het overige blijven de overwegingen van de Commissie in de beschikking en de in het onderhavige geval toegepaste methode voor de berekening van geldboeten ongewijzigd.

215

Het eindbedrag van de geldboete wordt dus als volgt berekend: het basisbedrag van de geldboete (113,85 miljoen EUR) wordt verhoogd met 75% wegens de rol van Nintendo als leider van de mededingingsregeling (50%) en de voortzetting van de inbreuk (25%), hetgeen een bedrag van 199,2375 miljoen EUR oplevert. Dit bedrag wordt verlaagd met 40% wegens de medewerking en met een bedrag van 300000 EUR wegens de door verzoeksters aan derden geboden vergoedingen, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van 119,2425 miljoen EUR.

Kosten

216

Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),

rechtdoende, verklaart:

Het bedrag van de aan Nintendo Co., Ltd en Nintendo of Europe GmbH opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 119,2425 miljoen EUR.

Het beroep wordt verworpen voor het overige.

Elke partij zal haar eigen kosten dragen.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 april 2009.

ondertekeningen

Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

1. Betrokken ondernemingen

2. Administratieve procedure

Onderzoek van de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes)

Aanvullend onderzoek, specifiek met betrekking tot het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo)

Onderzoek naar aanleiding van de door Omega Electro BV ingediende klacht (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1. Vaststelling van het voorlopige uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

2. Verhoging van het voorlopige uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete om te waarborgen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Tweede middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van de motiveringsplicht, alsmede onjuiste toepassing van de in de richtsnoeren uiteengezette methode

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

3. Verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete op basis van de duur van de inbreuk

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

4. Verhoging van het basisbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wegens verzwarende omstandigheden

Inaanmerkingneming van de rol van leider en aanstoker van de mededingingsregeling

Eerste middel: kennelijke beoordelingsfout en onjuiste rechtsopvatting door aan verzoeksters de rol van leider en aanstoker van de inbreuk toe te schrijven

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Tweede middel: gebrek aan samenhang met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie en schending van het non-discriminatiebeginsel en van de motiveringsplicht

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Verhoging van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wegens voortzetting van de inbreuk

5. Aan verzoeksters toegekende verlaging van het bedrag van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden

Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting en kennelijke beoordelingsfout omdat de Commissie heeft geweigerd om de mededeling inzake medewerking toe te passen

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Tweede middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van de motiveringsplicht

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Derde middel: schending van de rechten van de verdediging door de verkeerde voorstelling van de inspanningen van Nintendo

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

6. Bepaling van het eindbedrag van de geldboete

Kosten

( *1 ) Procestaal: Engels.

( 1 ) Weggelaten vertrouwelijke gegevens.

Top

Full & Egal Universal Law Academy