Affaire C-271/08
Commission européenne
contre
République fédérale d'Allemagne
«Manquement d’État — Directives 92/50/CEE et 2004/18/CE — Marchés publics de services — Assurance vieillesse d’entreprise des travailleurs salariés de la fonction publique communale — Attribution directe de contrats, sans appel d’offres au niveau de l’Union, à des organismes d’assurance désignés dans une convention collective conclue entre partenaires sociaux»
Sommaire de l'arrêt
1. Droits fondamentaux — Droit de négociation collective — Conciliation avec les exigences relatives aux libertés fondamentales garanties par le traité — Liberté d'établissement — Libre prestation des services — Directives dans le domaine des marchés publics
(Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 28; directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18; directive du Conseil 92/50)
2. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de services — Directives 92/50 et 2004/18 — Champ d'application
(Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18; directive du Conseil 92/50)
3. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de services — Directives 92/50 et 2004/18 — Champ d'application — Valeur du marché
(Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, art. 9, § 8; directive du Conseil 92/50, art. 7, § 4 et 5)
1. Le caractère fondamental du droit de négociation collective et la finalité sociale d'une convention collective relative à la conversion, pour les salariés de la fonction publique communale, d'une partie de la rémunération en épargne-retraite, appréhendée dans sa globalité, ne sauraient, en tant que tels, impliquer la soustraction automatique des employeurs communaux au respect des exigences découlant des directives 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui font application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics.
En effet, les clauses de conventions collectives ne sont pas soustraites au champ d’application des dispositions relatives à la libre circulation des personnes.
En outre, l’exercice d’un droit fondamental tel que le droit de négociation collective peut être soumis à certaines restrictions. En particulier, si le droit de négociation collective jouit, dans un État membre, d'une protection constitutionnelle, il n’en demeure pas moins que, aux termes de l’article 28 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ce droit doit être exercé conformément au droit de l’Union.
Par ailleurs, il ne peut être considéré qu’il serait inhérent à l’exercice même de la liberté des partenaires sociaux et du droit de négociation collective de porter atteinte aux directives qui font application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics.
Enfin, à la différence de l’objectif, convenu entre les partenaires sociaux, d’améliorer le niveau des pensions des salariés de la fonction publique communale, la désignation, dans une convention collective, d’organismes et d’entreprises auxquels il est envisagé d'attribuer des contrats de services d'assurance vieillesse d'entreprise ne touche pas à l’essence du droit de négociation collective.
(cf. points 41-43, 47, 49)
2. Un État membre a manqué aux obligations qui lui incombaient, jusqu’au 31 janvier 2006, en vertu des dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et, depuis le 1er février 2006, en vertu des dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, en raison de l'attribution directe, sans appel d’offres au niveau de l’Union européenne, de contrats de services d’assurance vieillesse d’entreprise à des organismes ou entreprises prévus par une disposition d'une convention collective, effectuée par des administrations ou des entreprises communales ayant atteint la taille critique, en nombre de salariés, à partir de laquelle la valeur desdits contrats égale ou excède le seuil pertinent aux fins de l'application desdites directives.
En effet, l’exercice du droit fondamental de négociation collective doit être concilié avec les exigences découlant des libertés protégées par le traité FUE et être conforme au principe de proportionnalité. À cet égard, un juste équilibre dans la prise en considération des intérêts respectifs en présence, à savoir l’amélioration du niveau des pensions de retraite des travailleurs concernés, d’une part, et la réalisation des libertés d’établissement et de prestation des services ainsi que l’ouverture à la concurrence au niveau de l’Union, d’autre part, n'est pas observé par une disposition d'une convention collective qui revient à écarter complètement, et pour une durée indéterminée, l'application des règles découlant des directives 92/50 et 2004/18 dans le domaine de l'épargne-retraite des salariés communaux, alors que le respect des directives en matière de marchés publics de services ne s’avère pas inconciliable avec la réalisation de l’objectif social poursuivi par les parties signataires de la convention collective.
En outre, les conditions dont lesdites directives font dépendre la qualification de «marchés publics» sont réunies dès lors que, d'une part, les employeurs communaux, même s'ils mettent en œuvre, dans le domaine de l’assurance vieillesse d’entreprise, un choix prédéfini par une convention collective, sont néanmoins des pouvoirs adjudicateurs et que, d'autre part, les contrats d'assurance groupe comportent un intérêt économique direct pour les employeurs qui les concluent, de sorte qu'il s'agit de contrats à titre onéreux. À cet égard, la circonstance que les bénéficiaires finals des prestations de retraite sont les travailleurs ayant adhéré à ladite mesure n’est pas de nature à remettre en cause le caractère onéreux desdits contrats.
(cf. points 44, 52-53, 66, 75, 80, 89, 105 et disp.)
3. S’agissant de marchés portant sur des services d’assurance vieillesse d'entreprise des salariés de la fonction publique communale au moyen de la conversion d'une partie de la rémunération en épargne-retraite, la «valeur estimée du marché» au sens de l’article 7, paragraphe 4, premier tiret, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et de l’article 9, paragraphe 8, sous a), i), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, correspond à la valeur estimée des primes, c'est-à-dire des cotisations prélevées, au titre de la conversion salariale, sur la rémunération des travailleurs intéressés au sein de l’administration ou de l’entreprise communale concernée, et dédiées au financement des prestations finales d’assurance vieillesse d’entreprise. En effet, lesdites primes constituent la contrepartie principale des services fournis par l’organisme ou l’entreprise prestataire à l’employeur communal dans le cadre de l’exécution de ces prestations. Dans un contexte où une indication précise, au moment de la passation du marché en cause, de la valeur totale de ces primes est rendue impossible par le choix laissé à chaque salarié d’adhérer, ou non, à la mesure de conversion salariale, et eu égard à la durée d’un tel marché, qui est longue, voire indéterminée, tant l’article 7, paragraphe 5, second tiret, de la directive 92/50 que l’article 9, paragraphe 8, sous b), ii), de la directive 2004/18 imposent que soit prise pour base de calcul de la valeur estimée de ce marché «la valeur mensuelle multipliée par 48». Il faut donc, tout d'abord, fonder le calcul sur une estimation du montant mensuel moyen de conversion de la rémunération par salarié, multiplié par 48, ensuite, déterminer, compte tenu du produit de cette multiplication, le nombre d’adhésions individuelles de salariés à la conversion salariale, nécessaire pour atteindre le seuil pertinent d’application des règles de l’Union relatives aux marchés publics, et, enfin, sur la base d’une estimation du pourcentage de participation des salariés de la fonction publique communale à la mesure de conversion salariale, définir la taille critique, en nombre de salariés, à partir de laquelle les employeurs communaux ont passé des marchés atteignant ou dépassant ledit seuil.
(cf. points 86-89)
ARRÊT DE LA COUR (grande chambre)
15 juillet 2010 (*)
«Manquement d’État – Directives 92/50/CEE et 2004/18/CE – Marchés publics de services – Assurance vieillesse d’entreprise des travailleurs salariés de la fonction publique communale – Attribution directe de contrats, sans appel d’offres au niveau de l’Union, à des organismes d’assurance désignés dans une convention collective conclue entre partenaires sociaux»
Dans l’affaire C‑271/08,
ayant pour objet un recours en manquement au titre de l’article 226 CE, introduit le 24 juin 2008,
Commission européenne, représentée par MM. G. Wilms et D. Kukovec, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,
partie requérante,
contre
République fédérale d’Allemagne, représentée par MM. M. Lumma et N. Graf Vitzthum, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par:
Royaume de Danemark, représenté par Mme B. Weis Fogh et M. C. Pilgaard Zinglersen, en qualité d’agents,
Royaume de Suède, représenté par Mme A. Falk et M. A. Engman, en qualité d’agents,
parties intervenantes,
LA COUR (grande chambre),
composée de M. V. Skouris, président, MM. A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.-C. Bonichot et Mme C. Toader, présidents de chambre, MM. K. Schiemann, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz, A. Arabadjiev et J.-J. Kasel, juges,
avocat général: Mme V. Trstenjak,
greffier: M. B. Fülöp, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 12 janvier 2010,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 14 avril 2010,
rend le présent
Arrêt
1 Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en raison du fait que des administrations et des entreprises communales comptant plus de 1 218 salariés ont attribué directement, sans appel d’offres au niveau de l’Union européenne, des contrats de services d’assurance vieillesse d’entreprise à des organismes et à des entreprises visés à l’article 6 de la convention collective relative à la conversion, pour les salariés de la fonction publique communale, d’une partie de la rémunération en épargne-retraite (Tarifvertrag zur Entgeltungwandlung für Arbeitnehmer im Kommunalen öffentlichen Dienst, ci-après le «TV-EUmw/VKA»), la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombaient, jusqu’au 31 janvier 2006, en vertu des dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), et, depuis le 1er février 2006, en vertu des dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).
2 Dans son mémoire en réplique, la Commission a redéfini l’objet de son recours en demandant à la Cour de constater le manquement allégué en raison du fait que des administrations et des entreprises communales qui comptaient plus de 2 044 salariés, pour la période correspondant aux années 2004 et 2005, plus de 1 827 salariés, pour la période correspondant aux années 2006 et 2007, et plus de 1 783 salariés, pour la période courant à compter de l’année 2008, ont attribué directement, sans appel d’offres au niveau de l’Union, de tels contrats à des organismes et à des entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA.
3 Lors de l’audience, la Commission a redéfini l’objet de son recours en demandant à la Cour de constater ledit manquement en raison du fait que des administrations et des entreprises communales qui comptaient plus de 2 697 salariés, pour la période correspondant aux années 2004 et 2005, et plus de 2 402 salariés, pour la période correspondant aux années 2006 et 2007, ont procédé à de telles attributions.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
La directive 92/50
4 Le huitième considérant de la directive 92/50 précise que «la prestation de services n’est couverte par [cette] directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la prestation de services sur d’autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d’emploi, n’est pas couverte».
5 Aux termes de l’article 1er, sous a), viii), de la directive 92/50, les «marchés publics de services» sont, aux fins de celle-ci, «des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur», à l’exclusion, notamment, «des marchés de l’emploi».
6 Aux termes de l’article 1er, sous b), de la directive 92/50:
«sont considérés comme ‘pouvoirs adjudicateurs’, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
Par ‘organisme de droit public’, on entend tout organisme:
– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
et
– ayant la personnalité juridique
et
– dont, soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
[…]»
7 L’article 7, paragraphes 1, 4 et 5, de la directive 92/50 dispose:
«1. a) La présente directive s’applique:
[…]
– aux marchés publics de services ayant pour objet des services figurant à l’annexe I A […]
[…]
ii) passés par les pouvoirs adjudicateurs désignés à l’article 1er point b) autres que ceux mentionnés à l’annexe I de la directive 93/36/CEE [du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1),] et dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse l’équivalent en écus de 200 000 [droits de tirage spéciaux (DTS)].
[…]
4. Aux fins du calcul du montant estimé de marchés concernant les types de services suivants sont, le cas échéant, pris en compte:
– pour ce qui est des services d’assurance, la prime payable,
[…]
5. Lorsqu’il s’agit de marchés n’indiquant pas un prix total, doit être prise comme base pour le calcul du montant estimé des marchés:
– dans l’hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, la valeur totale pour toute leur durée,
– dans l’hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, la valeur mensuelle multipliée par 48.»
8 Les administrations et les entreprises communales allemandes ne sont pas mentionnées à l’annexe I de la directive 93/36.
9 Aux termes de l’article 8 de la directive 92/50, «[l]es marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI».
10 Les titres visés à l’article 8 de la directive 92/50 concernent, respectivement, le choix des procédures de passation et les règles applicables aux concours (titre III), les règles communes dans le domaine technique (titre IV), les règles communes de publicité (titre V) et les règles communes de participation, les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution du marché (titre VI).
11 Parmi les «[s]ervices au sens de l’article 8» énumérés à l’annexe I A de la directive 92/50, figurent, dans la catégorie 6, les «[s]ervices financiers», lesquels comprennent, sous a), les «services d’assurances» et, sous b), les «services bancaires et d’investissement».
La directive 2004/18
12 Aux termes du vingt-huitième considérant de la directive 2004/18:
«L’emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous et contribuent à l’insertion dans la société. Dans ce cadre, les ateliers protégés et les programmes d’emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion de l’insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.»
13 La directive 2004/18 définit, à son article 1er, paragraphe 2, sous a) et d), les «marchés publics» comme étant «des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive» et les «marchés publics de services» comme étant «des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II».
14 L’article 1er, paragraphe 5, de la directive 2004/18 définit l’«accord-cadre» comme étant «un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées».
15 La directive 2004/18 comporte, à son article 1er, paragraphe 9, une définition des «pouvoirs adjudicateurs» largement analogue à celle figurant à l’article 1er, sous b), de la directive 92/50.
16 En vertu de l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, cette dernière s’applique aux marchés publics de services dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (ci-après la «TVA») est égale ou supérieure à 249 000 euros. Ce montant a été ramené, successivement, à 236 000 euros par le règlement (CE) n° 1874/2004 de la Commission, du 28 octobre 2004, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés (JO L 326, p. 17), puis à 211 000 euros par le règlement (CE) n° 2083/2005 de la Commission, du 19 décembre 2005, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés (JO L 333, p. 28).
17 L’article 9, paragraphes 1, 8 et 9, de la directive 2004/18 dispose:
«1. Le calcul de la valeur estimée d’un marché public est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d’option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.
[…]
8. Pour les marchés publics de services, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est, le cas échéant, la suivante:
a) pour les types de services suivants:
i) services d’assurance: la prime payable et les autres modes de rémunération;
[…]
b) pour les marchés de services n’indiquant pas un prix total:
i) dans l’hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois: la valeur totale estimée pour toute leur durée;
ii) dans l’hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois: la valeur mensuelle multipliée par 48.
9. Pour les accords-cadres […] la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre […]»
18 En vertu de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, celle-ci ne s’applique pas «aux marchés publics de services […] concernant les contrats d’emploi».
19 Aux termes de l’article 20 de la directive 2004/18, «[l]es marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55».
20 Les articles 23 à 55 de la directive 2004/18 énoncent, successivement, les règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché (articles 23 à 27), les règles relatives aux procédures (articles 28 à 34), les règles de publicité et de transparence (articles 35 à 43) et les règles relatives au déroulement de la procédure (articles 44 à 55).
21 Parmi les services énumérés à l’annexe II A de la directive 2004/18, figurent, dans la catégorie 6, les «services financiers», lesquels comprennent, sous a), les «services d’assurances» et, sous b), les «services bancaires et d’investissement».
22 Dans la liste des organismes et des catégories d’organismes de droit public visés à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de la directive 2004/18, figurant à l’annexe III de cette directive, sont mentionnés, sous la rubrique III, consacrée à la République fédérale d’Allemagne, «[l]es collectivités, établissements et fondations de droit public créés par l’État ou les Länder ou les autorités locales».
Le droit national
23 La loi portant amélioration de l’assurance vieillesse d’entreprise (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung ), du 19 décembre 1974 (BGBl. I, p. 3610), telle que modifiée par l’article 5 de la loi du 21 décembre 2008 (BGBl. I, p. 2940, ci-après le «BetrAVG»), dispose, à son article 1er, intitulé «Aval de l’employeur à l’assurance vieillesse d’entreprise»:
«(1) Lorsque l’employeur donne à un salarié son aval à l’assurance vieillesse, invalidité ou survie sur la base de la relation de travail (assurance vieillesse d’entreprise), les dispositions de la présente loi s’appliquent. La mise en œuvre de l’assurance vieillesse d’entreprise peut être effectuée directement par l’employeur ou par l’intermédiaire de l’un des organismes d’assurance mentionnés à l’article 1b, paragraphes 2 à 4. L’employeur répond de l’exécution des prestations pour lesquelles il a donné son aval même s’il n’en assure pas lui-même la mise en œuvre.
(2) L’existence d’un régime d’assurance vieillesse d’entreprise est également constatée lorsque:
[…]
3. des droits futurs à rémunération sont convertis en un droit de même valeur à des prestations de retraite (conversion de la rémunération) ou que
4. le salarié verse des cotisations prélevées sur sa rémunération pour financer des prestations d’assurance vieillesse d’entreprise à un fonds de pension, une caisse de pension ou une assurance directe, et que l’aval de l’employeur inclut également les prestations découlant de ces cotisations; les dispositions relatives à la conversion de la rémunération s’appliquent à cet égard mutatis mutandis, dans la mesure où les prestations avalisées découlant de ces cotisations sont financées par capitalisation.»
24 L’article 1a, paragraphe 1, du BetrAVG, intitulé «Droit à l’assurance vieillesse d’entreprise par la conversion de la rémunération», dispose:
«Les salariés peuvent demander à leur employeur que leurs droits futurs à rémunération soient affectés, jusqu’à 4 % du seuil applicable de cotisation au régime général d’assurance vieillesse, à leur assurance vieillesse d’entreprise par la conversion de leur rémunération. L’exécution de ce droit du salarié est prévue par convention. Si l’employeur accepte une exécution de ce droit par l’intermédiaire d’un fonds de pension ou d’une caisse de pension (article 1b, paragraphe 3), le versement de la participation à l’assurance vieillesse d’entreprise doit être effectué auprès de ce fonds ou de cette caisse; dans le cas contraire, le salarié peut demander que l’employeur contracte une assurance directe pour lui (article 1b, paragraphe 2). S’il est fait usage du droit susmentionné, le salarié doit affecter chaque année une cotisation d’un montant minimal d’un cent-soixantième de la rémunération visée à l’article 18, paragraphe 1, du quatrième livre du code social pour son assurance vieillesse d’entreprise. Si le salarié affecte une partie de sa rémunération courante à l’assurance vieillesse d’entreprise, l’employeur peut demander que, durant l’année civile en cours, des montants mensuels identiques soient affectés à celle-ci.»
25 L’article 17, paragraphes 3 et 5, du BetrAVG, intitulé «Domaine d’application personnel et clause d’ouverture de la convention», dispose:
«(3) Il peut être dérogé aux articles 1a […] de la présente loi dans les conventions collectives. Les dispositions dérogatoires valent entre employeurs et travailleurs non liés par une convention collective, lorsque ceux-ci conviennent d’appliquer entre eux les dispositions pertinentes de la convention. Pour le reste, il ne peut pas être dérogé aux dispositions de la présente loi en défaveur du travailleur.
[…]
(5) Dans la mesure où les droits à rémunération reposent sur une convention collective, une conversion de la rémunération ne peut être effectuée pour ces droits que si cela est prévu ou autorisé par une convention collective.»
26 Le 18 février 2003, le TV-EUmw/VKA a été conclu entre la Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (fédération des associations d’employeurs communaux, ci-après la «VKA») et le Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV (ver.di) (syndicat unitaire du secteur des services). La VKA a conclu une convention collective similaire avec un autre syndicat, à savoir dbb tarifunion.
27 Le TV-EUmw/VKA consacre, à ses articles 2 et 3, le droit pour les salariés relevant de l’une des conventions collectives mentionnées à son article 1er, de demander à leur employeur la conversion partielle, dans les limites fixées par le BetrAVG, de leurs droits futurs à rémunération en épargne-retraite. Conformément à l’article 5 du TV-EUmw/VKA, une telle demande doit être adressée par écrit à l’employeur. En vertu du même article, le salarié est lié pour une période minimale d’un an par l’accord conclu avec l’employeur en ce qui concerne la conversion partielle de sa rémunération future.
28 L’article 6 du TV-EUmw/VKA, intitulé «Modalités d’exécution», dispose:
«La conversion d’une partie de la rémunération dans le cadre des modalités d’exécution prévues par le BetrAVG doit être mise en œuvre auprès des organismes publics d’assurance vieillesse complémentaire, sous réserve des deuxième et troisième phrases.
L’employeur peut également, dans le cadre de l’assurance vieillesse d’entreprise visée à la première phrase, déterminer des modalités d’exécution proposées par le groupe financier Sparkasse ou par les compagnies d’assurance des communes.
Au besoin, des dispositions dérogeant aux première et deuxième phrases peuvent être adoptées par convention collective au niveau des districts.»
29 L’article 7, paragraphe 1, du TV-EUmw/VKA fixe l’entrée en vigueur de celui-ci au 1er janvier 2003. L’article 7, paragraphe 2, du TV-EUmw/VKA dispose que ce dernier peut être résilié, avec un préavis de trois mois, à la fin d’une année civile, au plus tôt le 31 décembre 2008.
La procédure précontentieuse
30 À la suite d’une plainte, la Commission a, par une lettre de mise en demeure datée du 18 octobre 2005, fait savoir à la République fédérale d’Allemagne que, en raison de l’attribution, par un certain nombre d’administrations ou d’entreprises communales, de contrats d’assurance vieillesse d’entreprise aux organismes et aux entreprises mentionnés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, sans appel d’offres au niveau de l’Union, cet État membre pouvait avoir enfreint les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50, ainsi que, en tout état de cause, les principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.
31 Par une lettre du 29 mars 2006, la République fédérale d’Allemagne a contesté le fait que les administrations et les entreprises communales agissent en tant que «pouvoirs adjudicateurs», au sens de la directive 92/50, lorsqu’elles remplissent leur fonction d’employeur dans le domaine de l’assurance vieillesse d’entreprise. Cet État membre a également fait valoir que les contrats d’assurance en cause relèvent des rapports de travail et ne constituent pas, par conséquent, des contrats publics, les employeurs communaux ne faisant, en effet, qu’assumer une fonction d’organisme de paiement aux fins d’un échange de prestations entre les salariés ayant opté pour la conversion partielle de leur rémunération en épargne-retraite et les organismes d’assurance. Il a également soutenu que l’application du droit des marchés publics à l’attribution des contrats litigieux serait contraire à l’autonomie des partenaires sociaux figurant à l’article 9, paragraphe 3, de la loi fondamentale allemande (Grundgesetz).
32 N’étant pas satisfaite par cette réponse, la Commission a adressé à la République fédérale d’Allemagne un avis motivé, daté du 4 juillet 2006, dans lequel elle précisait que ses griefs devaient être compris comme portant également, à compter du 1er février 2006, sur une violation des dispositions combinées de l’article 20 et des articles 23 à 55 de la directive 2004/18, qui ont repris, en substance, les dispositions de la directive 92/50 invoquées dans sa lettre de mise en demeure.
33 Dans sa réponse audit avis motivé, datée du 15 novembre 2006, la République fédérale d’Allemagne a maintenu sa position, en joignant à cette réponse un rapport d’expertise visant à démontrer que la mesure de conversion salariale en cause relève de la notion de rémunération. Elle a également soutenu que les seuils d’application de la réglementation de l’Union sur les marchés publics n’étaient pas atteints en l’espèce, eu égard à la nécessité de prendre en considération chaque contrat individuel en tant que tel. Enfin, elle a souligné qu’elle ne pourrait, en tout état de cause, remédier à une éventuelle violation du droit de l’Union, étant donné qu’elle n’est pas habilitée à donner des instructions aux partenaires sociaux.
34 Par une lettre du 30 janvier 2007, la Commission a adressé à la République fédérale d’Allemagne une demande de renseignements aux fins d’apprécier, notamment, si des motifs de politique sociale pouvaient justifier en l’occurrence une exception au droit de l’Union relatif aux marchés publics.
35 Estimant que, dans sa réponse à cette demande, datée du 1er mars 2007, la République fédérale d’Allemagne n’avait fourni aucune justification appropriée, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.
Sur le recours
Sur l’applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux attributions de contrats à des organismes ou entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA
36 Il convient, d’emblée, d’examiner si, comme le soutiennent la République fédérale d’Allemagne ainsi que le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède, les attributions de contrats à des organismes ou entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA (ci-après les «attributions de contrats litigieuses») échappent, en raison de leur nature et de leur objet, à l’application des directives 92/50 et 2004/18. Préconisant une transposition au présent contexte du raisonnement tenu par la Cour dans les arrêts du 21 septembre 1999, Albany (C-67/96, Rec. p. I-5751), et du 21 septembre 2000, van der Woude (C-222/98, Rec. p. I-7111), ces États membres fondent leur argumentation sur le fait que lesdites attributions ont mis en œuvre une convention collective négociée entre partenaires sociaux, plus précisément l’article 6 du TV-EUmw/VKA.
37 À cet égard, il y a lieu, d’une part, de rappeler que le droit de négociation collective, qu’ont, en l’espèce, exercé les parties signataires du TV-EUmw/VKA, est reconnu tant par les dispositions de différents instruments internationaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, telles que l’article 6 de la charte sociale européenne, signée à Turin le 18 octobre 1961 et révisée à Strasbourg le 3 mai 1996, que par celles des instruments élaborés par lesdits États membres au niveau communautaire ou dans le cadre de l’Union, tels que le point 12 de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, adoptée lors de la réunion du Conseil européen tenue à Strasbourg le 9 décembre 1989, et l’article 28 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «charte»), à laquelle l’article 6 TUE confère la même valeur juridique que celle qui est reconnue aux traités.
38 Il ressort dudit article 28 de la charte, lu en combinaison avec l’article 52, paragraphe 6, de celle-ci, que la protection du droit fondamental de négociation collective doit pleinement tenir compte, notamment, des législations et des pratiques nationales.
39 Par ailleurs, en vertu de l’article 152 TFUE, l’Union reconnaît et promeut le rôle des partenaires sociaux à son niveau, en prenant en compte la diversité des systèmes nationaux.
40 D’autre part, il convient de relever que, ainsi qu’il est constant entre les parties au litige, le TV-EUmw/VKA répond, d’une manière générale, à une finalité sociale. Il vise, en effet, à améliorer le niveau des pensions de retraite des travailleurs concernés, en promouvant, conformément au BetrAVG, le développement de l’épargne-retraite au moyen d’une conversion partielle de la rémunération des salariés intéressés.
41 Toutefois, le caractère fondamental du droit de négociation collective et la finalité sociale du TV-EUmw/VKA appréhendée dans sa globalité ne sauraient, en tant que tels, impliquer la soustraction automatique des employeurs communaux au respect des exigences découlant des directives 92/50 et 2004/18, qui font application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics.
42 La Cour a déjà jugé que les clauses de conventions collectives ne sont pas soustraites au champ d’application des dispositions relatives à la libre circulation des personnes (voir arrêt du 11 décembre 2007, International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union, dit «Viking Line», C-438/05, Rec. p. I-10779, point 54 et jurisprudence citée).
43 En outre, l’exercice d’un droit fondamental tel que le droit de négociation collective peut être soumis à certaines restrictions (voir, en ce sens, arrêts Viking Line, précité, point 44, et du 18 décembre 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Rec. p. I-11767, point 91). En particulier, si, certes, le droit de négociation collective jouit en Allemagne de la protection constitutionnelle conférée, d’une manière générale, par l’article 9, paragraphe 3, de la loi fondamentale allemande au droit de fonder des associations pour la sauvegarde et l’amélioration des conditions de travail et des conditions économiques, il n’en demeure pas moins que, aux termes de l’article 28 de la charte, ce droit doit être exercé conformément au droit de l’Union.
44 L’exercice du droit fondamental de négociation collective doit ainsi être concilié avec les exigences découlant des libertés protégées par le traité FUE, que visent, en l’occurrence, à mettre en œuvre les directives 92/50 et 2004/18, et être conforme au principe de proportionnalité (voir, en ce sens, arrêts précités Viking Line, point 46, et Laval un Partneri, point 94).
45 Il est certes vrai que, notamment dans les arrêts précités Albany et van der Woude, la Cour a jugé que, en dépit des effets restrictifs de la concurrence qui lui sont inhérents, un accord collectif conclu entre les organisations représentatives des employeurs et des travailleurs, et mettant en place, dans un secteur déterminé, un régime de pension complémentaire géré par un fonds de pension auquel l’affiliation est obligatoire, ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
46 Toutefois, un tel raisonnement ne préjuge aucunement de la question distincte, propre à la présente affaire, du respect, aux fins de la désignation des organismes d’assurance en charge de la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale en cause, des règles de l’Union relatives à l’application des libertés d’établissement et de prestation des services en matière de marchés publics, dans le contexte d’une convention collective de travail concernant des employeurs publics.
47 À cet égard, il ne peut être considéré qu’il serait inhérent à l’exercice même de la liberté des partenaires sociaux et du droit de négociation collective de porter atteinte aux directives qui font application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics (voir, en ce sens, arrêt Viking Line, précité, point 52).
48 Par ailleurs, la circonstance qu’un accord ou une activité sont soustraits au champ d’application des dispositions du traité relatives à la concurrence n’a pas pour conséquence automatique que cet accord ou cette activité sont également soustraits au respect des exigences découlant des dispositions de ces directives, dès lors que ces dispositions respectives répondent, les unes et les autres, à des conditions d’application propres (voir, en ce sens, arrêt Viking Line, précité, point 53 et jurisprudence citée).
49 Enfin, il convient de relever que, à la différence de l’objectif, convenu entre les partenaires sociaux, d’améliorer le niveau des pensions des salariés de la fonction publique communale, la désignation d’organismes et d’entreprises dans une convention collective telle que celle en cause en l’espèce ne touche pas à l’essence du droit de négociation collective.
50 Au vu des considérations qui précèdent, la circonstance que les attributions de contrats litigieuses procèdent de l’application d’une convention collective ne conduit pas, en tant que telle, à soustraire le présent cas d’espèce au champ d’application des directives 92/50 et 2004/18.
51 Se pose dès lors la question de la conciliation des exigences liées à la réalisation de l’objectif social poursuivi en l’espèce par les parties à la négociation collective avec celles découlant des directives 92/50 et 2004/18.
52 Une telle question suppose qu’il soit vérifié, au regard des éléments du dossier, que, lors de la définition du contenu de l’article 6 du TV-EUmw/VKA, visé par la Commission dans son recours en tant que cet article a servi de fondement aux attributions de contrats litigieuses, un juste équilibre a été observé dans la prise en considération des intérêts respectifs en présence, à savoir l’amélioration du niveau des pensions de retraite des travailleurs concernés, d’une part, et la réalisation des libertés d’établissement et de prestation des services ainsi que l’ouverture à la concurrence au niveau de l’Union, d’autre part (voir, par analogie, arrêt du 12 juin 2003, Schmidberger, C-112/00, Rec. p. I‑5659, points 81 et 82).
53 À cet égard, si, certes, l’article 6 du TV-EUmw/VKA s’insère dans une convention collective qui, ainsi qu’il a été souligné au point 40 du présent arrêt, poursuit, d’une manière générale, une finalité sociale, il convient cependant de constater, à l’instar de Mme l’avocat général au point 176 de ses conclusions, que ledit article revient à écarter complètement, et pour une durée indéterminée, l’application des règles découlant des directives 92/50 et 2004/18 dans le domaine de l’épargne-retraite des salariés communaux, ce que la République fédérale d’Allemagne n’a pas nié.
54 Cet État membre fait toutefois valoir, en premier lieu, que l’article 6 du TV-EUmw/VKA traduit une solution commune prenant en compte les intérêts respectifs des signataires de cette convention collective. Il souligne que la désignation, dans celle-ci, des organismes et des entreprises d’assurance qui sont seuls susceptibles d’être chargés de la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale instituée dans la fonction publique communale permet une implication des travailleurs et une prise en compte des intérêts de ces derniers plus favorables que si le choix de l’assureur, ou des assureurs, était opéré, par chaque employeur communal, dans le cadre d’une procédure de passation de marché.
55 Il y a toutefois lieu de relever qu’il est possible de concilier l’application des procédures de passation de marchés avec celle de mécanismes, issus, notamment, du droit social allemand, qui garantissent la participation, au sein de l’administration ou de l’entreprise communale concernée, des travailleurs ou de leurs représentants à la prise de décision portant sur le choix de l’organisme ou des organismes auxquels sera confiée la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale, ce que la République fédérale d’Allemagne n’a pas contesté lors de l’audience.
56 Du reste, une application des procédures de passation des marchés ne saurait exclure que l’appel d’offres prescrive aux soumissionnaires intéressés des conditions reflétant les intérêts des travailleurs concernés.
57 En deuxième lieu, la République fédérale d’Allemagne, soutenue sur ce point par le Royaume de Danemark, fait valoir que les offres des organismes et des entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA reposent sur le principe de solidarité. Lors de l’audience, l’accent a été mis sur le fait qu’un contrat d’assurance permet, grâce à la mutualisation des risques, d’opérer une compensation entre les «bons» et les «mauvais» risques, en particulier lorsque les prestations d’assurance vieillesse d’entreprise sont versées sous la forme d’une rente viagère payée jusqu’au décès du bénéficiaire. Il a aussi été souligné que lesdits organismes et entreprises ne procèdent à aucune forme de sélection des candidats intéressés fondée sur des critères médicaux.
58 À cet égard, il convient toutefois de souligner que la préservation de ces éléments de solidarité n’est pas, par nature, inconciliable avec l’application d’une procédure de passation de marché. La mutualisation des risques, sur laquelle repose toute activité d’assurance, peut, en effet, être garantie par un organisme ou une entreprise d’assurance sélectionnés au terme d’un appel d’offres au niveau de l’Union. En outre, rien, dans les directives relatives aux marchés publics, ne s’oppose à ce qu’un employeur communal précise, dans les termes de l’appel d’offres, les conditions à respecter par les soumissionnaires pour éviter ou encadrer la sélection, au plan médical, des travailleurs intéressés par la conversion salariale.
59 En troisième lieu, la République fédérale d’Allemagne met l’accent sur l’expérience et la solidité financière des organismes et des entreprises mentionnés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA. Elle ajoute que le choix qui s’est porté sur ces organismes et entreprises est de nature à garantir l’attrait de la mesure de conversion salariale auprès des salariés de la fonction publique communale.
60 Toutefois, outre le fait que les directives de l’Union relatives aux marchés publics comportent des règles permettant aux pouvoirs adjudicateurs de s’assurer de la capacité professionnelle et financière des soumissionnaires, il ne saurait être présumé que ces facteurs d’expérience et de solidité financière feraient, d’une manière générale, défaut en ce qui concerne les organismes ou les entreprises d’assurance autres que ceux mentionnés audit article 6.
61 Il convient, en particulier, de souligner, à cet égard, que, en vertu de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 novembre 2002, concernant l’assurance directe sur la vie (JO L 345, p. 1), les entreprises privées pratiquant l’assurance de groupe sont soumises à des règles de contrôle prudentiel coordonnées au niveau de l’Union, qui visent, notamment, à garantir leur solidité financière.
62 Les institutions de retraite professionnelle font l’objet de règles de même nature en vertu de la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil, du 3 juin 2003, concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (JO L 235, p. 10). Ces règles, coordonnées au niveau de l’Union, ont pour but de garantir un niveau de sécurité élevé pour les futurs retraités devant bénéficier des prestations desdites institutions (voir, en ce sens, arrêt du 14 janvier 2010, Commission/République tchèque, C-343/08, non encore publié au Recueil, point 45).
63 Il convient également de relever que, selon les indications fournies par la République fédérale d’Allemagne, des contrats d’assurance ont, sur la base de l’article 6, troisième phrase, du TV-EUmw/VKA, été attribués directement par des employeurs communaux à des organismes autres que ceux visés à cet article 6, première et deuxième phrases. Il n’a aucunement été établi, ni même soutenu, au cours de la présente procédure, que cette solution aurait réduit l’intérêt des travailleurs concernés pour la mesure de conversion salariale.
64 En quatrième lieu, ledit État membre souligne que l’article 6 du TV-EUmw/VKA permet aux employeurs communaux de faire l’économie d’une procédure individuelle de sélection de l’organisme ou des organismes chargés de la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale au niveau de leur propre administration ou entreprise. En outre, les frais de gestion appliqués par les organismes et les entreprises visés à cet article 6 seraient peu élevés.
65 Toutefois, de telles considérations ne sauraient légitimer que soient écartées des dispositions et des procédures censées garantir, dans l’intérêt des employeurs communaux et de leurs salariés, l’accès à une offre de services élargie au niveau de l’Union.
66 Au vu des considérations exposées aux points 53 à 65 du présent arrêt, il convient de conclure que le respect des directives en matière de marchés publics de services ne s’avère pas inconciliable avec la réalisation de l’objectif social poursuivi par les parties signataires du TV-EUmw/VKA dans l’exercice de leur droit de négociation collective.
67 Il y a lieu, par conséquent, d’examiner si les attributions de contrats litigieuses relèvent des conditions d’application des directives 92/50 et 2004/18.
Sur la qualification des contrats en cause de marchés publics de services, au sens des directives 92/50 et 2004/18
68 À titre liminaire, il convient de noter qu’il est constant entre les parties à la présente procédure que les contrats en cause portent sur des services d’assurances, au sens de la catégorie 6, sous a), des annexes I A de la directive 92/50 ou II A de la directive 2004/18.
69 Il est, de même, constant entre ces mêmes parties que ces contrats ont été conclus par écrit, au sens de l’article 1er, sous a), de la directive 92/50 ou de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18.
70 En revanche, la République fédérale d’Allemagne, soutenue par le Royaume de Suède, conteste, en premier lieu, que les autres conditions dont ces dispositions font dépendre la qualification de «marchés publics», au sens desdites directives, soient réunies en l’espèce.
71 Elle allègue que les employeurs communaux n’agissent pas en tant que pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils ne font que mettre en œuvre, dans le domaine de l’assurance vieillesse d’entreprise, un choix prédéfini par une convention collective, sans disposer d’une autonomie décisionnelle qui puisse les conduire à accorder, de leur plein gré, une préférence à tel ou tel soumissionnaire.
72 Elle soutient, par ailleurs, que les contrats en cause ne sont pas des contrats à titre onéreux. Il n’existerait, en effet, de rapport d’échange économique qu’entre l’organisme d’assurance et le travailleur ayant opté pour la conversion salariale. L’employeur se bornerait, pour sa part, à transmettre à cet organisme, pour le compte du travailleur, les primes prélevées, au titre de cette conversion, sur la rémunération de ce dernier. Ces contrats auraient pour objet la mise en œuvre d’une mesure bénéficiant aux travailleurs salariés, et non la passation d’un marché au profit de la puissance publique.
73 À cet égard, il convient de rappeler, tout d’abord, que ni l’article 1er, sous b), de la directive 92/50 ni l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18 ne font une distinction entre les marchés publics passés par un pouvoir adjudicateur pour accomplir sa mission consistant à satisfaire des besoins d’intérêt général et ceux qui n’ont pas de rapport avec cette mission. L’absence d’une telle distinction s’explique par l’objectif de ces directives, qui vise à exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs (voir, par analogie, arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, Rec. p. I-73, points 32 et 33).
74 Ensuite, il convient de relever que le TV-EUmw/VKA, en particulier son article 6, a été négocié, notamment, par des représentants des employeurs communaux. Ces employeurs ont, par conséquent, exercé une influence, à tout le moins indirectement, sur le contenu de cet article.
75 Enfin, la condition relative au caractère onéreux des contrats en cause implique de vérifier si ces contrats comportent un intérêt économique direct pour les employeurs communaux qui les concluent (voir, par analogie, arrêt du 25 mars 2010, Helmut Müller, C-451/08, non encore publié au Recueil, points 48 et 49).
76 À cet égard, il convient de noter que, dans le domaine de la fonction publique communale, il ressort de l’article 6 du TV-EUmw/VKA que l’employeur doit procéder à la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale auprès des organismes publics visés à la première phrase dudit article ou, à défaut, déterminer des modalités d’exécution de cette mesure proposées par des entreprises mentionnées à la deuxième phrase du même article.
77 Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, du BetrAVG, l’employeur «répond de l’exécution des prestations pour lesquelles il a donné son aval même s’il n’en assure pas lui-même la mise en œuvre».
78 Ainsi, l’employeur communal négocie les termes d’un contrat d’assurance groupe avec un professionnel de l’assurance soumis à des contraintes prudentielles spécifiques garantissant sa solidité financière. Les services fournis par ce dernier permettent à l’employeur d’assumer son obligation de répondre de la correcte exécution de cette forme de rémunération différée résultant de la mesure de conversion salariale. Ils le déchargent également de la gestion de cette mesure.
79 Dans le cadre d’un tel contrat, l’employeur communal verse à l’organisme ou à l’entreprise en cause des primes retenues sur les rémunérations dont il est redevable à l’égard des intéressés, en contrepartie de l’obtention de services inhérents à son obligation, énoncée à l’article 1er, paragraphe 1, du BetrAVG, de répondre de l’exécution des prestations de retraite au profit des travailleurs ayant opté, avec son aval, pour la mesure de conversion salariale.
80 La circonstance que les bénéficiaires finals des prestations de retraite sont les travailleurs ayant adhéré à ladite mesure n’est pas de nature à remettre en cause le caractère onéreux d’un tel contrat.
81 La République fédérale d’Allemagne, soutenue sur ce point par le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède, fait valoir, en second lieu, que l’exception prévue, respectivement, à l’article 1er, sous a), viii), de la directive 92/50 en faveur des marchés de l’emploi et à l’article 16, sous e), de la directive 2004/18 en faveur des contrats d’emploi s’étend à toute prestation de services dont le fondement réside, comme en l’espèce, dans un contrat de cette nature ou dans une convention collective qui en fait partie intégrante, et qui, par son objet, relève du droit du travail.
82 Toutefois, au vu des indications figurant aux points 4 et 12 du présent arrêt, cette exception, qui, en tant que dérogation à l’application des directives sur les marchés publics de services, doit faire l’objet d’une interprétation stricte, ne saurait s’étendre à des prestations de services qui, comme en l’espèce, sont fondées non pas sur un contrat d’emploi, mais sur un contrat souscrit entre un employeur et une entreprise d’assurance, et qui sont, de surcroît, étrangères à la préoccupation particulière exprimée par le législateur de l’Union au vingt-huitième considérant de la directive 2004/18.
Sur la détermination de la valeur du marché et le dépassement des seuils d’application des directives 92/50 et 2004/18
83 À titre liminaire, il convient de noter que la République fédérale d’Allemagne n’a pas nié la pertinence des seuils de 236 000 euros et de 211 000 euros retenus par la Commission, respectivement, pour la période correspondant aux années 2004 et 2005, et pour celle correspondant aux années 2006 et 2007, aux fins de délimiter, dans la présente affaire, les marchés relevant, en raison de leur valeur, du champ d’application de la directive 92/50 ou de celui de la directive 2004/18.
84 La République fédérale d’Allemagne conteste, en revanche, l’exactitude de la méthode de calcul retenue par la Commission pour déterminer la taille critique, en nombre de salariés, à partir de laquelle des employeurs communaux sont censés avoir conclu des contrats d’assurance dont la valeur égale ou excède le seuil pertinent aux fins de l’application de la directive 92/50 ou de celle de la directive 2004/18.
85 En premier lieu, ledit État membre soutient que le calcul de la valeur du marché, au sens de ces directives, doit, en l’occurrence, être fondé exclusivement sur le montant des frais de gestion réclamés par l’entreprise pour la rémunération des services fournis, et non sur le montant total des primes versées dans le cadre de la conversion salariale, ce dernier montant étant, en effet, impossible à déterminer avec précision lors de la conclusion du contrat d’assurance.
86 À cet égard, il y a lieu, toutefois, de relever que, s’agissant de marchés portant sur des services d’assurance, au sens de la catégorie 6, sous a), des annexes I A de la directive 92/50 ou II A de la directive 2004/18, tant l’article 7, paragraphe 4, premier tiret, de la directive 92/50 que l’article 9, paragraphe 8, sous a), i), de la directive 2004/18 mentionnent la «prime payable» en tant qu’élément de la base de calcul de la valeur estimée du marché en cause.
87 S’agissant de services d’assurance vieillesse d’entreprise, la «valeur estimée du marché», au sens des dispositions visées au point précédent du présent arrêt, correspond par conséquent, ainsi que l’a, à juste titre, considéré la Commission, à la valeur estimée des primes, en l’occurrence, des cotisations prélevées, au titre de la conversion salariale, sur la rémunération des travailleurs intéressés au sein de l’administration ou de l’entreprise communale concernée, et dédiées au financement des prestations finales d’assurance vieillesse d’entreprise. En effet, lesdites primes constituent, en l’occurrence, la contrepartie principale des services fournis par l’organisme ou l’entreprise prestataire à l’employeur communal dans le cadre de l’exécution de ces prestations.
88 Dans un contexte, tel que celui de l’espèce, où une indication précise, au moment de la passation du marché en cause, de la valeur totale de ces primes est rendue impossible par le choix laissé à chaque salarié d’adhérer, ou non, à la mesure de conversion salariale, et eu égard à la durée d’un tel marché, qui est longue, voire indéterminée, ainsi que l’ont confirmé les débats lors de l’audience, tant l’article 7, paragraphe 5, second tiret, de la directive 92/50 que l’article 9, paragraphe 8, sous b), ii), de la directive 2004/18 imposent que soit prise pour base de calcul de la valeur estimée de ce marché «la valeur mensuelle multipliée par 48».
89 Ainsi que l’a relevé Mme l’avocat général au point 150 de ses conclusions, c’est, dès lors, à juste titre que, dans la présente affaire, la Commission a, ainsi qu’auraient dû le faire les employeurs communaux concernés, tout d’abord fondé son calcul sur une estimation du montant mensuel moyen de conversion de la rémunération par salarié, multiplié par 48, qu’elle a, ensuite, déterminé, compte tenu du produit de cette multiplication, le nombre d’adhésions individuelles de salariés à la conversion salariale, nécessaire pour atteindre le seuil pertinent d’application des règles de l’Union relatives aux marchés publics, et qu’elle a, enfin, sur la base d’une estimation du pourcentage de participation des salariés de la fonction publique communale à la mesure de conversion salariale, défini la taille critique, en nombre de salariés, à partir de laquelle les employeurs communaux ont passé des marchés atteignant ou dépassant ledit seuil.
90 En deuxième lieu, la République fédérale d’Allemagne soutient que la Commission s’est, à tort, abstenue, dans ses calculs, de tenir compte de la circonstance, mise en exergue dès le stade de la procédure précontentieuse, selon laquelle un certain nombre d’employeurs communaux ont conclu, pour la mise en œuvre de la mesure de conversion salariale au niveau de leur propre administration ou entreprise, plusieurs contrats avec des organismes ou des entreprises distincts. Selon elle, cette circonstance aurait dû conduire la Commission à calculer la valeur estimée du marché en fonction de chaque contrat d’assurance souscrit par l’employeur communal.
91 Toutefois, quels que puissent être les motifs ayant conduit des employeurs communaux à recourir à cette pratique, et indépendamment du point de savoir si les contrats litigieux constituent – ce que soutient la Commission mais que conteste la République fédérale d’Allemagne – des accords-cadres, au sens de l’article 1er, paragraphe 5, de la directive 2004/18, il ressort des termes mêmes de l’article 9, paragraphe 1, de cette directive, qui énonce la règle générale de calcul de la valeur estimée d’un marché public, que ce calcul est fondé sur le «montant total» de ce marché, estimé par le pouvoir adjudicateur.
92 En l’occurrence, le calcul pertinent doit, par conséquent, reposer sur le montant total estimé du marché concernant l’assurance vieillesse d’entreprise au niveau de l’administration ou de l’entreprise concernée, en termes de primes liées à la conversion salariale.
93 Ainsi que l’a fait valoir la Commission, s’agissant d’un tel marché, dont l’objet est intrinsèquement unique, un calcul qui serait fonction, comme le préconise la République fédérale d’Allemagne, du nombre de contrats d’assurance conclus par l’employeur communal concerné conduirait à une scission artificielle de ce marché, susceptible de le soustraire à l’application de la réglementation de l’Union relative aux marchés publics, alors même que sa valeur globale estimée serait égale ou supérieure au seuil d’application pertinent de cette réglementation.
94 En outre, un tel calcul méconnaîtrait le principe de sécurité juridique, étant donné que, au moment de la conclusion de ces différents contrats éventuels, la valeur individuelle de ceux-ci ne peut même pas être estimée, compte tenu de l’impossibilité de prévoir, ne serait-ce qu’approximativement, dans quelle proportion le choix ultérieur de chaque salarié désireux d’adhérer à la mesure de conversion salariale se portera sur chacune des entreprises concernées. Pareil calcul, fondé sur une pure division mathématique de la valeur globale estimée du marché en fonction du nombre de contrats d’assurance envisagés, pourrait ainsi conduire à soustraire l’ensemble de ces contrats de l’application des règles de l’Union relatives aux marchés publics, alors qu’il s’avérerait, par la suite, que la valeur de certains de ces contrats atteint ou dépasse le seuil d’application pertinent en raison du nombre de salariés adhérents et de l’importance des primes versées à l’entreprise concernée.
95 En troisième lieu, la République fédérale d’Allemagne a contesté, tout au long de la procédure devant la Cour, l’exactitude des chiffres retenus par la Commission au sujet du taux d’adhésion des salariés de la fonction publique communale à la mesure de conversion salariale.
96 Il convient de relever, à ce propos, que, à chaque stade de la procédure devant la Cour, la Commission a entendu fonder son calcul sur les données chiffrées les plus fiables fournies par la République fédérale d’Allemagne en ce qui concerne le taux de participation des salariés communaux à la mesure de conversion salariale, ce qui l’a conduite à circonscrire en définitive l’objet de son recours dans le sens indiqué au point 3 du présent arrêt en ce qui concerne la période couvrant les années 2004 à 2007.
97 À cet égard, il y a lieu de souligner, à titre liminaire, que l’objet du présent litige peut s’étendre à des attributions de contrats litigieuses postérieures à la date d’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, à savoir le 4 septembre 2006, étant donné que ces attributions procèdent d’un comportement de même nature que celles visées par ledit avis motivé (voir, en ce sens, arrêts du 22 mars 1983, Commission/France, 42/82, Rec. p. 1013, point 20; du 4 février 1988, Commission/Italie, 113/86, Rec. p. 607, point 11, et du 9 novembre 2006, Commission/Royaume-Uni, C-236/05, Rec. p. I-10819, point 12).
98 En revanche, le choix opéré par la Commission, dans ses calculs effectués durant la présente procédure, d’appliquer à toute la période concernée par son recours les données chiffrées afférentes à l’année 2006, durant laquelle a expiré le délai susvisé, méconnaît le fait que les employeurs communaux ayant attribué des contrats litigieux au cours des années 2004 ou 2005 n’auraient pu, pour leur part, évaluer le marché en cause que sur la base d’estimations afférentes à l’une ou à l’autre de ces deux années. Il appartenait par conséquent à la Commission de tenir compte, dans ses calculs afférents, respectivement, à l’année 2004 et à l’année 2005, des données chiffrées relatives à l’année correspondante.
99 Il ressort des indications fournies par la République fédérale d’Allemagne dans son mémoire en duplique que ces données chiffrées s’établissent comme suit, en termes, respectivement, de montant mensuel moyen de conversion de la rémunération par salarié et de pourcentage de participation des salariés de la fonction publique communale à la mesure de conversion salariale:
– pour l’année 2004: 77,95 euros et 1,40 %, et
– pour l’année 2005: 89,14 euros et 1,76 %.
100 Au vu de ces données, et eu égard à la méthode de calcul applicable, ainsi qu’il a été relevé au point 89 du présent arrêt, dans le contexte de cette affaire, il convient de constater le manquement allégué dans la mesure où des contrats d’assurance ont été attribués directement, sans appel d’offres au niveau de l’Union, à des organismes ou entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA:
– en 2004 par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 4 505 salariés;
– en 2005 par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 3 133 salariés, ainsi que
– en 2006 et en 2007 par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 2 402 salariés.
101 En quatrième lieu, la République fédérale d’Allemagne soutient que les villes de Berlin, de Brême et de Hambourg ont été, à tort, considérées comme étant membres d’une association régionale de la VKA et, partant, incluses dans le champ d’application du TV-EUmw/VKA.
102 À cet égard, il importe de noter que, à la suite des explications fournies par la République fédérale d’Allemagne au cours de la présente procédure, la Commission a soustrait la ville de Berlin de l’objet de son recours.
103 En revanche, s’agissant des villes de Brême et de Hambourg, cet État membre a admis que, ainsi qu’il ressortait des indications fournies par la Commission dans son mémoire en réplique, ces deux villes étaient membres, respectivement, du Kommunaler Arbeitgeberverband Bremen eV (association des employeurs municipaux de Brême) et de l’Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg eV (association de droit du travail de Hambourg), lesquels sont membres de la VKA.
104 En outre, ledit État membre n’a étayé par aucun élément concret l’affirmation, figurant dans son mémoire en duplique, selon laquelle les agents des services publics de ces deux villes ne relèvent pas du champ d’application du TV-EUmw/VKA en raison du statut particulier des membres de chacune des deux associations régionales mentionnées au point précédent du présent arrêt.
105 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de constater que, dans la mesure où des contrats de services d’assurance vieillesse d’entreprise ont été attribués directement, sans appel d’offres au niveau de l’Union, à des organismes ou entreprises visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, en 2004, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 4 505 salariés, en 2005, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 3 133 salariés ainsi que, en 2006 et en 2007, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 2 402 salariés, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombaient, jusqu’au 31 janvier 2006, en vertu des dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, depuis le 1er février 2006, en vertu des dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18.
106 Le recours est rejeté pour le surplus.
Sur les dépens
107 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Conformément à l’article 69, paragraphe 3, de ce règlement, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. En l’occurrence, la Commission et la République fédérale d’Allemagne ayant chacune succombé sur certains griefs, elles supporteront leurs propres dépens.
108 Conformément à l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, de ce même règlement, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède, qui sont intervenus au présent litige, supporteront leurs propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) déclare et arrête:
1) Dans la mesure où des contrats de services d’assurance vieillesse d’entreprise ont été attribués directement, sans appel d’offres au niveau de l’Union européenne, à des organismes ou entreprises visés à l’article 6 de la convention collective relative à la conversion, pour les salariés de la fonction publique communale, d’une partie de la rémunération en épargne-retraite (Tarifvertrag zur Entgeltungwandlung für Arbeitnehmer im Kommunalen öffentlichen Dienst), en 2004, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 4 505 salariés, en 2005, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 3 133 salariés ainsi que, en 2006 et en 2007, par des administrations ou des entreprises communales qui comptaient alors plus de 2 402 salariés, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombaient, jusqu’au 31 janvier 2006, en vertu des dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et, depuis le 1er février 2006, en vertu des dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) La Commission européenne, la République fédérale d’Allemagne, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède supportent leurs propres dépens.
Signatures
* Langue de procédure: l’allemand.
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