Askeri Yargıtay 1. Daire 1999/460 Esas 1999/459 Karar

(765 S. K. m. 59, 79, 159, 312) (647 S. K. m. 6) (353 S. K. m. 217)

Devleti ve devletin askeri kuvvetlerinin manevi şahsiyetlerini alenen tahkir ve tezyif etmek suçundan sanık Er Ertan KAYA hakkında Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 21.04.1999 gün ve 1999/125-186 saydı mahkumiyet kararının sanık müdafi Av. Güner YİĞİTBAŞI tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Başsavcılığın 28.09.1999 gün ve 1999/2666 sayılı onama isteyen tebliğnamesi ile Dairemize gönderilmekle incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece, sanığın sabit görülen Devleti ve devletin askeri kuvvetlerinin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif etmek suçundan eylemine uyan T.C.K.’nun 159 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca 10 ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6’nci maddesi uyarınca ertelenmesine dair verilen kararın, sanık müdafi tarafından, sanığın yüklenen suçu işlemediğinden ve Adli Tıp raporunun çelişkili olduğundan bahisle temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede;

28-29 Temmuz 1997 tarihinde İzmir Orduevi’nde eratın kullandığı tuvaletin kapılarının iç tarafına yeşil renkli kalemle Bizi devlete düşman terörist eden devlet ve de askerliktir. Askeriyeyi ve devleti sikiyim, Şafak karanlık, P.K.K. yaşasın hep vardır hep de olacağız, Bizim sevgimizde tez avrat yoktur bizim sevgimiz nah buramızdadır yüreğimizde saklıdır kabadayı minno, Başkaldırıyorum tut ki gece bulanık gökyüzü yağmur çiseliyor, Acı çekmek özgürlükse özgürdük ikimizde şeklinde yazılar yazılmış olduğunun görüldüğü, bu yazıların İzmir Kriminal Polis Labaratuvarı’nda sanığın temin edilen el yazıları ile karşılaştırılması sonucu sanığın elinden çıktığının tesbit edildiği, keza yargılama sırasında sanığa istiktap ile yazdırılan yazıların yine sözü geçen yazılarla Adli Tıp Kurumu’nda karşılaştırılması sonucunda, bu yazıların sanığın elinden çıkmış olduğunun belirlendiği dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır.

İzmir Orduevi’nde barmen olarak askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, eratın kullandığı dolayısıyla herkesin girip çıkağı tuvaletin kapılarına Bizi devlete düşman terörist eden devlet ve askerliktir. Askeriyeyi ve devleti sikiyim şeklinde sözler yazmak suretiyle devletin askeri kuvvetlerinin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif etmek suçunu; Şafak karanlık P.K.K. yaşasın hep vardır hep de olacağız şeklindeki sözler yazmak suretiyle de kanunun cürüm saydığı fiili övmek suçunu işlemiş, her iki suç birbirinden bağımsız olarak müstakilen oluşmuştur. Ortada fikri içtima söz konusu olmayıp, gerek T.C.K.’nun 159’ncu maddesine ve gerekse T.C.K.’nun 312 net maddesine göre ayrı ayrı cezalandırılması gerekmektedir. (Üye Hak. Alb. Vural ÖZENİRLER ve Üye Hv. Hak. Alb. S. Arda ULUGÜRÜZ ise olayda fikri içtima halinin mevcut olduğu, sanığın eylemi ile T.C.K.’nun 159 ve 312’nci maddelerinde yazılı suçu işlediği, ancak Askeri Mahkeme’nin de kabul ettiği gibi T.C.K.’nun 79’ncu maddesi gereği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden sanığın o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılması gerektiği, dolayısıyla sanık hakkında T.C.K’nun 159’ncu maddesi uyarınca ceza tayininin isabetli olduğu görüşüyle kararın onanması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.)

Çoğunluk görüşü olarak T.C.K.’nun 159 ve 312’nci maddelerinde yazılı suçların ayrı ayrı oluştuğu ve adı geçen maddelere göre ceza tayini gerektiği kabul edilmekle beraber, Başkan Hak. Alb. Atalay TOKAT ve Üye Dz. Hak. Alb. Ferhat FERHANOĞLU, sanık aleyhine temyize gelinmediğinden, sanığın kazanılmış hakkı da nazara alındığında bu hususun bozma sebebi yapılmaması, bu hususa değinilerek hükmün onanması gerektiği yönünde, Üye Hak. Alb. M. Münip EMRE ise, sanık aleyhine temyiz olmasa bile kanun yararına hükmün sanık aleyhine bozulması gerektiği yönünde oy kullanmış, Böylece Üye Hak. Alb. M. Münip EMRE'nin muhalefetiyle, Başkan Hak. Alb. Atalay TOKAT ve Üye Dz. Hak. Alb. Ferhat FERHANOĞLU'nun farklı gerekçeleriyle ve sonuçta oyçokluğuyla mahkumiyet hükmünün onanması yoluna gidilmiş, sanık müdafinin gerek suçun sübutuna ve gerekse Adli Tıp raporunun çelişkili olduğuna dair temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Usul ve esas yönünden kanuna uygun mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak 06.10.1999 tarihinde Üye Hak. Alb. M. Münip EMRE'nin muhalefetiyle ve oyçokluğuyla karar verildi.


MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın 28-29 Temmuz 1997 tarihimle İzmir Orduevinde eratın kullandığı tuvaletin kapılarının iç tarafına yeşil renkli kalemle Bizi devlete düşman terörist eden devlet ve askerliktir. Askeriyeyi ve devleti sikiyim şeklinde sözler yazarak Devletin askeri kuvvetlerinin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif suçunu (T.C.K.’nun 159), Şafak karanlık P.K.K. yaşasın hep vardır hep de olacağız şeklindeki sözler yazmak suretiyle kanunun cürüm saydığı fiili övmek suçunu (T.C.K.’nun 312) izlemiştir. Bu nedenle iki ayrı suçtan sanığın tecziyemi gerekir, bayımızda T.C.K.’nun 79’ncu maddesinin uygulama yeri bulunmamaktadır.

Şöyle ki: T.C.K.’nun 79’ncu maddesinde BİR FİİL ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal edenden söz edilmektedir. Bu itibarla sanığın T.C.K.’nun 159.’ncu maddesini bir kez, T.C.K.’nun 312’nci maddesini bir kez ihlalinin BİR FİİL ile mi yoksa 2 ayrı fiil ile mi gerçekleştirdiğinin üzerinde durmak gerektirmektedir.

Bir insan tarafından yapılıp, açığa vurulan işe, davranışa HAREKET, hareket nedeni ile dış alem de meydana gelen değişikliğe de NETİCE denilmektedir. Eğer netice gerçekleşmiş ise, suç tamamlanmış olacaktır.

Kanun suçları tanımlarken sadece neticeyi gösterir ve bu neticenin gerçekleştirilmesini suç sayar, kural olarak hareketin değeri yoktur. İstisnayi hallerde kanun neticenin belirli bir hareketle gerçekleştirilmesini (örneğin: Serbest hareketli bir suç olan hırsızlığın kapı kırmak, duvar delmek gibi belli bir hareketle yapılmasını) suçun ağırlatıcı sebebi sayar.

Dış alemdeki değişiklik olan neticenin gerçekleştirilmesi sırasında, her biri dış alemde değişiklik meydana getiren bir çok hareket yapılır. Ancak: bu hareketlerden sadece bir netice olarak nitelendirilecektir. Zira suçu kanunda belirtilmiş olan DİŞ ALEMDEKİ DEĞİŞİKLİK yani netice teşkil etmektedir. (Dönmezer-Erman Nazarı ve Tatbiki Ceza Hukuku 5’nci Bası Cilt: l Sahife: 395-443)

Bu itibarla Ceza Hukuku’nda hareket ve neticeyi bir arada belirtmek için FİİL terimi kullanılmıştır. Fiil denildiğinde sadece hareket veya sadece netice değil her ikisi bir arada ifade olunmaktadır. T.C.K.’nun 79’ncu maddesinde yer alan fikri içtima müessesesindeki Fiil terimi bu şekilde anlaşılmaktadır. (Aynı eser 5’nci Bası Cilt:2 Sh.: 407-421)

Sanık yazmış olduğu yazıda devletin askeri kuvvetlenin tahkir ve tezyit etmiş bir fiil ile bu suç tamamlanmıştır. Başkaca bir şey yazmasa idi salt bu suç tamam olacaktı. Bu yazıdan başka ayrı kasıt ve ayrı bir fiil ile kanunun cürüm saydığı fiili övme teşkil eden yazıları yazarak başka bir suç işlenmiştir. Bu nedenle olayda BİR FİİL değil birden fazla fiiller vardır ve T.C.K.’nun 79’ncu maddesinin uygulanma yeri bulunmamaktadır. (.Askeri Yargıtay Drl. Krl. 08.11.1984 gün ve 1984/229-218 sayılı ilamı görüşümü doğrulamaktadır.)

Mahkemece iki ayrı suçtan hüküm kurulması gerekirken T.C.K.’nun 79’ncu maddesinin uygulanması kanuna aykırılık teşkil ettiğinden, Dairece, Mahkemenin kararının onanması yönündeki görüşe; iki ayrı suç olduğunu kabul etmekle birlikte aleyhe temyiz bulunmadığından sanık aleyhine sonuç doğurmayacağından bahisle onamaya katılan görüşe de Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.01.1969 gün ve 1969/1 esas 1969/2 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması halleri kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile 353 Sayılı Kanunun 227’nci maddesinde de kabul edilen esas dairesinde kazanılmış hakkı saklı tutulmak kayıt ve şartı i le hükmün bozulması gerektiğinden çoğunluğun görüşüne muhalif kaldım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy