(5237 S. K. m. 64)
Genelkurmay Destek Kıtaları Karargah Servis Bölük Komutanlığı emrinde görevli sanıklar P.Er M.Ö ile P.Er L.Ç.'e, "Genelkurmay Kışlası içerisinde erbaş ve erlerin ne maksatla olursa olsun cep telefonu bulundurmaları, taşımaları ve kullanmalarının yasak olduğuna" ilişkin 6.4.2001 tarihli ve 26 nolu günlük emrin 8.6.2001 tarihinde tebliğ edildiği, buna rağmen sanık M.Ö.'nün 7.10.2001 tarihinde çıktığı çarşı izni esnasında Maltepe Pazarından 1 adet SAGEM cep telefonu ve 1 adet şarj cihazı satın aldıktan sonra aynı gün dış göreve çıkan diğer sanık L.Ç. ile karşılaştığı ve L.Ç.'e "cep telefonunu Birlik içerisine sokmak istediğini, kendisine yardım etmesini, ona cep telefonunu vermeyi ve kendisi içeriye girdikten sonra tel örgülerin arasından telefonu uzatmasını" söylediği, sanık L.Ç 'in bu teklifi kabul ederek cep telefonunu aldığı ve Birliğe giriş yaparak kışla devriye güzergahı 8 ve 9 nolu kulübe bölgesine gelen sanık M.Ö 'ye uzattığı, sanık M.Ö.'nün cep telefonunu teslim aldıktan sonra olayı gören bir subayın olaya müdahale ederek cep telefonu ve şarj cihazını sanık M Ö.'nün elinden aldığı ve olay yerine gelen Devriye Çavuşuna sanıkların cep telefonu alışverişi yaptıklarını söylediği, bilâhare cep telefonu ve şarj cihazını Güney Nizamiye Nöbetçi Subayına teslim ettiği maddi vakıa olarak anlaşılıp sübuta ermiş bulunmaktadır.
Öncelikle; olayın açıklandığı şekilde sübuta erdiği, sanık M.Ö.' nün Birlik sınırları içerisinde iken telefonu fiilen teslim almak suretiyle icrai hareketlerin tamamlandığı, aynı zamanda neticenin gerçekleştiği, sanık M.Ö.'nün eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil ettiği hususlarında herhangi bir tereddüt ve ihtilâf bulunmamaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 18.01.2001 gün ve 2001/5-6 esas-karar sayılı ilâmı da aynı yöndedir.
Tartışma konusu husus, sanık L.Ç.'nin sanık M.Ö. tarafından işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçuna iştirakinin düzeyine ilişkin bulunmaktadır.
As. C.K.nun 41/1 inci maddesinde "iştirak halinde TCK. nun 64-67 nci maddelerinin tatbik olunacağı" öngörülmüş, TCK. nun 64/1 nci maddesinde ise "bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak eniklen takdirde fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o tüle mahsus ceza ile cezalandırılır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Suç ortaklığı, suça katılma yani iştirak ise; bir tek kimse tarafından işlenebilen suçun, önceden anlaşma ve işbirliği ile birden fazla kimseler tarafından birlikte işlenmesi yani suçun birden fazla kimselerin işbirliği neticesinde yaratılmasıdır. Bu durumda iştirakin teşekkülü için;
1. Cezayı gerektiren bir fiilin mevcudiyeti,
2. Suçu vücuda getiren fiilin işlenmesi hususunda failler arasında önceden bir anlaşmanın bulunması, suçun işlenmesinden önce veya suçun işlendiği anda iradelerin birleşmesi,
3. Faillerden her birinin müspet veya menfi bir fiil işlemesi, şartlarının oluşması gereklidir.
Bu şartlar değerlendirilirken eğer suça katılanlar; fiilin (suçun) icrasına birinci derecede amil olan hareketleri işlemişler, yani fiilin icrasına doğrudan katılmışlar veya icrayı kolaylaştıran önemli faaliyette bulunmuş ise, suçu işleyenler ile eylemleri bir bütün teşkil ediyorsa, aralarında sıkı bir suç ortaklığı var ise bu katılım "doğrudan doğruya beraber işlemek" olarak değerlendirilerek, bu failler suçu işleyenler Derecesinde asli fail sayılarak o suça mahsus ceza ile cezalandırılacaklardır. Kanun koyucu bu durumda suça katılanlar ile suçu işleyenlerin eylemlerini aynı dereceye tabi tutmuştur.
TCK. nun 65/3 üncü maddesinde düzenlenen ve feri maddi katılmanın bir türü olan müzaheret (faile arka çıkmak) ve muavenet (faile yardım etmek) ise suçun işlenmesini kolaylaştıran her türlü eylemlerdir. Ancak, yapılacak yardımın, suçu doğrudan doğruya beraber işlemek biçiminde olmaması gerekir.
Bu açıklamaların ışığında somut olay irdelendiğinde; sanık L.Ç.' nin yasak olduğunu bildiği halde cep telefonunu Birlik içerisine sokma konusunda diğer sanık M.Ö. ile suçun işlenmesinden önce anlaşarak, bu anlaşma doğrultusunda fiilin tamamlanma anına kadar icraya her aşamada katılmak suretiyle "doğrudan doğruya beraber işleyerek emre itaatsizlikte ısrar" suçunu işlediği, bu sanığın eyleminin icrayı kolaylaştıran önemli bir nedensellik değeri taşıdığı ve asli faille arasında sıkı bir suç ortaklığı kurarak doğrudan doğruya işbirliği içerisine girdiği, dolayısıyla bu sanığın eyleminin As. C.K.nun 41/1, TCK. nun 64/1 ve As. C. K. nun 87/1 inci maddeleri kapsamına girdiği, Askeri Mahkemece sanığın katılımının feri maddi iştirak olarak değerlendirilmesinde yasal isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve hüküm bu nedenle bozulmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy