(765 S. K. m. 245)
Sanığın ve haklarında efrada suimuamele de bulunmak suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri taraflarca temyiz edilmeyen P.Onb. M.G. ile P.Er F.K.'nın 4 üncü Kolordu Komutanlığı Disiplin Ceza ve Tutukevinde gardiyan olarak görevli oldukları, 21.3.2003 gününü 22.3.2003 gününe bağlayan gece sanığın 18.00-06.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı ve giriş kontrol nöbetçisi, Onb. M.G.'nin 18,00-20.00 ve 22.00-24.00, Er F.K.'nın de 24.00-02.00 ve 04.00-06.00 saatleri arasında iç emniyet nöbetçisi oldukları, 4 üncü Kor. Kh. Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmeti yapan ve firarda iken yakalanarak birliğine teslim edilen mağdur P.Er A.A.'nın 21.3.2003 tarihinde 3.Kor. Kh. Bl. K.lığı Nöbetçi Amiri tarafından mahkeme dosyası hazırlanıncaya kadar 21.3.2003 günü 23.00'den itibaren 48 saat süreyle gözetim altına alınması 4 üncü Kor. K.lığı Disiplin Ceza ve Tutukevinden istendiği, sanık ile Er F.K.'nın nizamiyeye giderek mağdur Er A.A.'yı teslim aldıkları ve Disiplin Ceza ve Tutukevine getirerek üst araması yapmak üzere mutfağa götürdükleri, Onb. M.G.'nin da mutfağa geldikten sonra mağdura çırılçıplak soyunmasını söyledikleri ve arama yapmaya başladıkları, bu sırada sanık T.K.'nın mağdurun ağzını bezle kapatıp elektrikli su ısıtıcısından aldığı bir bardak kaynar suyu başından aşağı döktüğü, Onb. M.G. ile Er F.K.'nın de sanığa birkaç kez tokat attıkları, mağduru çırılçıplak vaziyette havalandırmaya götürdükleri, burada sanığın mağduru buz tutmuş zemine yatırarak beline ve sağ dizine tekme vurduğu, Onb. M.G. ile Er F.K.'nın mağduru sanığın elinden alıp koğuşa getirdikleri üstünü giymesine izin verdikleri ve kendi koğuşlarına gittiklerinde sanığın mağdurun yanına geldiği, onu elleri kelepçeli vaziyette yanına alarak, Onb. M.G. ve Er F.K.'nın koğuşuna uğradığı, mağduru kastederek "ben bunu sinkaf edeceğim" dediği, mağduru çay ocağına götürerek dövdüğü, tekrar koğuşa getirip pencere parmaklıklarına kelepçelediği, mağduru sabaha kadar bu şekilde tuttuktan sonra sabah serbest bırakarak diğer tutuklu ve hükümlü yanına gönderdiği, akşam olunca sanığın mağduru tekrar pencere parmaklı kelepçelediği, gece yarısından sonra mağduru elleri kelepçeli olarak çay oca götüren sanığın, "Beni tatmin edeceksin." dediği, mağdurun itiraz eti üzerine, "Seni dayaktan öldürürüm, eğitim zaiyatı derim, dediğimi yapacak diye tehdit ettiği ve mağdurun eşofmanını indirterek elindeki jopu mağdurun makatına sokmaya çalıştığı, sokamayınca mağdurdan cinsel organını ağana almasını istediği, mağdurun sanığın cinsel organını önce ağzına, sonra eline alır boşalmasını sağladığı, sanığın mağduru yine koğuşa götürerek pencere parmaklığına kelepçelediği, ertesi gün 02.00 sıralarında sanığın mağduru kelepçeli olarak çay ocağının ilerisinde bulunan boş bir odaya götürdüğü, yine mağdurdan cinsel organını eline alıp boşalmasını sağlamasını istediği mağdurun istenileni yaparak sanığın boşalmasını sağladığı, dışardan gelen gürültü üzerine fermuarını çeken sanığın boşaldığı yeri paspasla mağdura temizlettiği ve onu koğuşa götürdüğü sanık ile olayın diğer sanıkları Onb. M.G. ve Er F.K.'nın tüm safhalardaki açık ikrarları mağdurun birbirini doğrulayan beyanları, tanıklar G.A. ve S.F.'nin ifadeleri, keza dosyadaki yazılı delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır.
Bu şekilde gelişen olayda işlenen suçların tahliline gelindiğinde;
TCK'nın 245 inci maddesinde, "Kuvvei cebriye imaline memur ol ve bilumum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerh eylerse" denilmektedir.
Burada, devletin cebir kuvvetini kullanmaya yetkili olan memurun görevini yaptığı sırada, kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka bir surette bir kimseye kötü muamele yapması veya cismen eza vermesi veya o kimseyi dövmesi veya yaralaması hâli söz konusudur.
Disiplin Ceza ve Tutukevi gardiyanı olan sanığın devletin kuvvetini kullanmaya yetkili memur olması nedeniyle bu suçu işleyebilecek, dava konusu eylemin TCK'nın 245 inci maddesinde yazılı suçu oluşturabileceği düşünülebilir ise de;
TCKnın 186 ncı maddesi, "Mevkuf veya mahkûmun muhafazasına veya nakline memur olan yahut vazifesi iktizasınca o kimse üzerinde nüfuz icrasına muktedir bulunan şahıs onun hakkında keyfî muamele yapar kanunun ve nizamın cevaz vermediği surette şiddet istimal ederse" hükmünü ihtiva etmektedir.
Maddede, hükümlüler veya tutuklular üzerinde memurun görevi kötüye kullanması düzenlenmiştir. Memurdan maksat hükümlü veya tutuklunu^ muhafazası veya bir yerden başka bir yere götürülmesiyle görevlendirilen görevi gereği bunlar üzerinde nüfuz icrasına kudretli resmî sıfatlı kimselerdir.
Suçun unsurları özetlenecek olursa,
1- Mağdurun hükümlü veya tutuklu olması,
2- Memurun hükümlü veya tutukluyu muhafaza veya nakle yetkili makamlarca görevlendirilmiş olması veya görevi icabı o kimse üzerinde nüfuz icrasına muktedir bulunması,
3- Memurun sıfat veya nüfuzunu kötüye kullanarak keyfî muamele yapması veya şiddet kullanması gereklidir.
4- Suçun manevî unsuru ise kasıttır.
Bu aşamalardan sonra dava konusu olaya döndüğümüzde; sanık Er T.K., Onb. M.G. ve Er F.K. emirler gereği 4 üncü Kolordu Disiplin Ceza ve Tutukevinde görevlendirilmişler, gerekli talimatlar ile "Nöbetçi Onbaşı ve Giriş Nöbetçisi Talimatı", "İç Emniyet Nöbet Talimatı" kendilerine tebliğ edilmiş, ayrıca, "hükümlü ve cezalı olan personelle olan ilişkilerinde talimatlar dışına çıkılmayacağı, hükümlü ve cezalılara karşı dayak ve işkence yapılmayacağı" özellikle vurgulanmıştır.
Sanık T.K., Disiplin Ceza ve Tutukevinde, hükümlü ve tutukluları muhafaza ile görevli memurdur ve görevi icabı buradaki hükümlü ve tutuklular üzerinde nüfuz icrasını da haizdir.
4 üncü Kor. Kh. Bl. K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Er A.A. işlediği firar suçundan birliğine geldiğinde, 4 üncü Kor. B.B.Nöbetçi Amiri tarafından, mağdurun mahkeme dosyası hazırlanıncaya kadar 21.3.2003 günü saat 23.00'den itibaren 48 saat süreli gözetim altına alınması 4 üncü Kolordu Disiplin Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünden istenilmiş, Disiplin Ceza Tutukevine 22.3.2003 günü 00.45'de kapatılan mağdur 23.3.2003 günü 11.45'de buradan çıkarıldıktan sonra, yine 4 üncü Kor. B.B.Nöbetçi Amiri tarafından mağdurun mahkeme dosyası hazırlanıncaya kadar 23.3.2003 günü saat 12.00'den itibaren 24 saat süreli gözetim altına alınması yine 4 üncü Kolordu Disiplin Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünden istenerek, Disiplin Ceza ve Tutukevine 23.3.2003 günü 12.40 da kapatılan mağdur 24.3.2003 günü 08.40 da buradan çıkarılmıştır.
Bu durumda mağdur, ASCK'nın 169 uncu maddesine göre 4 üncü Kor. B.B.Nöbetçi Amiri tarafından geçici olarak tutuklanmış bulunmaktadır.
Disiplin Ceza ve Tutukevi Yönergesinde (GKY 456-1), tutuklu; genel veya askerî yargı organlarınca haklarında tutuklama kararı verilen askerî ceza ve tutukevine kapatılması gereken kişiler ile Askerî Ceza Kanunun 169 uncu maddesi gereğince haklarında muvakkat tevkif işlemi uygulanan er ve erbaşlar olarak tarif edilmektedir.
O halde, mağdur 4 üncü Kolordu Disiplin Ceza ve Tutukevinde tutuklu durumundadır. Disiplin Ceza ve Tutukevinde gardiyan olarak görevli olan sanık, mağdura tekme tokat ve yumrukla vurmak, çıplak olarak yerde yatırmak ve koşturmak, yerde iken beline ve dizine tekme ile vurmak, pencere demirine kelepçelemek suretiyle memuriyet sıfat ve nüfuzunu kötüye kullanarak keyfî muamelede bulunmuş, kanun ve nizamın müsaade etmediği surette şiddet kullanmış, böylece TCK'nın 245 inci maddesine göre daha özel hüküm niteliğinde bulunan TCK 186 maddesinde düzenlenen suçu işlemiştir. Dolayısıyla, sanık hakkında TCK'nın 186 ncı maddesi uyarınca ceza tayini gerekirken eylemin TCK'nın 245 inci maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilerek, buna göre ceza tayini kanuna aykırı olduğundan, hükmün bu bölümünün suç vasfı yönünden bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 4 üncü Ceza Dairesinin 21.6.1994 tarih ve 2503/5524 sayılı, 2.1.1995 tarih ve 8898/1186 sayılı kararları da bu doğrultudadır. İsmail MALKOÇ, Mahmut GÜLER, TCK Özel Hükümler C.2 l.Bası Sayfa 1341,1872,1873) (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy