(1632 S. K. m. 66)
Sanığın temyizine ailen ve resen yapılan incelemede; sanığın Bayburt 48 inci İç Güvenlik Tugay Top.Tb.3. Bataryada askerlik hizmetini yaparken Mareşal Çakmak Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.10.1999 tarih ve 2803 raporuyla "C69 bir ay hava değişimi" aklığı, hava değişimi sonunda 26.11.1999 tarihinde Mersin Askerlik Şubesine başvuran sanığın aynı gün 27.11.1999 tarihinden geçerli olarak ve 2 gün yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği, 29.11.1999 günü son saatine kadar birliğine katılmayan sanığın işlediği bir suç nedeniyle 12.4.2001 tarihinde polis tarafından yakalanıp 13.4.2001 tarihinde askeri makamlara teslim edildiği, nezaret altında 20.4.2001 günü birliğine teslim edilen sanığın 40 günlük disiplin cezasının bakiye 23 gününü tamamlamak üzere Disiplin Cezaevine kapatıldığı, 13.5.2001 tarihinde 22.30'da yapılan yat yoklamasında yokluğu tespit edilen sanığın gıyabi tutuklu olarak aranırken 8.2.2002 tarihinde yakalanıp 9.2.2002 tarihinde Mersin 1-Sulh Ceza Mahkemesince vicahen tutuklandığı, 10.5.2002 tarihinde tahliye edilen sanığın nezaret alımda Birliğine sevk edilip 23.5.2002 tarihinde teslim edildiği, maddi vakıadır.
Askeri Mahkemece bilirkişi dinlenip sanığın normal terhis tarihinin 11.12.1999 tarihi olduğu belirlendikten sonra, 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri arasında hava değişimi sonrası birliğine katılmamak sureliyle firar suçunu ve 13.5.2001-8.2.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de,
Sanık savunmalarında, hava değişimine giderken batarya yazıcısının "Hava değişimi sonunda 3 gün askerliğin kaldı. Bu süreyi askerlik şubesinde tamamlatırlar. Birliğe dönmene gerek yok." dediğini, hava değişimi bitimine 2 gün kala Mersin Askerlik Şubesine uğradığında birliğine faks çekildiğini, faks sonucunu haber vereceklerini söylediklerini, bu nedenle birliğine katılmayıp askerlik şubesinden haber beklediğini, beyan etmiş olup bu savunma Mahkemece Askerlik Şubesine yazı yazılarak araştırılmamıştır.
Mahkemece getirtilen kıt'a şahsi dosyası bilirkişiye inceletildikten sonra mütalâaya dayanak yapılan bazı belge örneklerinin dosyaya konmadan iade edilmesi ve Askerlik Şubesinden şahsi dosya istendiğinde dosyanın gönderilmeyip bir yazı ekinde gönderilen bazı belge örnekleri ile yet inilmesi, eksik soruşturma mahiyetindedir.
Dava dosyasında bulunan delillere göre, 25.5.1998 tarihinde askere sevk edilen ve eğitim birliğine süresinde katılan sanığın 11.1.1999-2.2.1999 tarihleri arasında 20+3 gün ve 16.6.1999-22.6.1999 tarihleri arasında 5+2 gün izin kullandığı, hava değişim raporu üzerindeki kayıtlara göre birliğinin 20.10.1999 tarihli sevk yazısı üzerine 21.10.1999 tarihinde hastaneye yatırılıp ameliyata alındıktan sonra 27.10.1999 tarihinde 1 ay hava değişimi verilerek taburcu edildiği, anlaşılmaktadır. Dosyada dayanağı olan belgeler bulunmamakla birlikte, bilirkişi raporunda 10.8.1998-20.8.1998 tarihleri arasında 10 gün dağıtım izni kullandığı, Disiplin Mahkemesince verilen 40 gün oda hapsi cezasının infazına 27.8.1999 tarihinde başlanıp 14.9.1999 tarihinde infaza ara verildiği, 14.9.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede yattığı, belirtilmektedir. Vaka kanaat raporunda da "48. İç Güvenlik Tugay K.lığı Askeri (?) Mahkemesinin 19.8.1999 tarih ve 1999/106-106 sayılı yazısı ile 40 gün oda hapsi cezası almıştır" şeklinde bir açıklama mevcuttur. Birlik Komutanlığının 20.4.2001 tarihli yazısından, ilgide kayıtlı 48.İç Güvenlik Tugay K.Yrd.lığı Disiplin Cezaevi Müdürlüğünün 14.9.1999 tarihli yazısına istinaden 40 günlük cezasının 17 gününü yatmış olup kalan 23 gününü tamamlamak üzere Disiplin Cezaevine kapatıldığının belirtildiği, anlaşılmaktadır.
Bu tespitlere göre sanığın 18 aylık hizmete göre normal terhis tarihi 25.11.1999 tarihi olup kullanmadığı anlaşılan 1 gün izin süresi de nazara alındığında 24.11.1999 tarihinde terhise hak sahibidir. 477 sayılı Kanunun 62 nci maddesine göre disiplin mahkemelerince verilip askerlik hizmeti sırasında infaz edilen oda hapis cezaları askerlik hizmet sürelerinden indirilip o kadar süre geç terhis edileceklerinden, sanığın 17 gün olarak belirtilen (Oysa 27.8.1999-14.9.1999 tarihleri arası 18 tam gündür) infaz süresi de göz önünde bulundurulduğunda terhise hak sahibi olduğu tarih 11.12.1999 olacaktır. Bu duruma göre sanığın hava değişimi sonunda askerlik şubesine başvurduğu 26.11.1999 tarihi itibariyle hava değişiminin 27.11.1999 günü sonunda bittiği nazara alındığında bakiye 13 gün hizmeti bulunmaktadır.
Bilindiği gibi 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, hazarda 3 aydan az tebdil hava alanların kıt'aları ile irtibatları kesilmeyeceğini ve tebdil havaları hitamında muvazzaflık müddetlerinin ikmaline altı aydan az kalmış olanların mukim bulundukları şubelerinin mensup oldukları kolordu emrine verileceklerini amir bulunmaktadır. 8.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren MSY.70-1C Askere Alma Yönergesi Üçüncü Bölüm s. 3-8 (g) hava değişimi sonunda birliklerine sevk edilmeyecek olanlar) başlıklı kısmında, hava değişimleri sonunda 18 aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler için toplam 30 gün (dahil) hizmeti kalan erbaş ve erler birliklerine sevk edilmezler denilmektedir. Bugün için şubelerin bir kolorduya mensubiyetleri uygulaması kalkmış olduğundan, MSY.70-1C Askere Alma Yönergesine göre (İkinci Bölüm Altıncı Kısım Üçüncü Madde, s.2-38), hava değişimi sonunda 18 aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler için hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetleri, 1-7 gün (dahil) kalanların ikametgâhlarındaki askerlik şubesinin bağlı olduğu askerlik dairesinde ve 8-30 gün (dahil) kalanların ikametgâhlarına en yakın kuvvet komutanlıklarınca belirlenmiş ve mensup olduğu kuvvet komutanlığına ait birlik ve kurumlarda tamamlatılmaktadır.
MSY. 70-1C Askere Alma Yönergesinden önce yürürlükte bulunan ve ilgili hükümleri 26.11.1999 tarihinde sanığa uygulanması gereken 30.4.1993 tarihli MY. 70-l/A Askere Alma Sürekli Yönergesinde de aynı esaslar düzenlenmiş olup, hava değişimi sonunda hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetlerinin askerlik şubesinde tamamlatılacağı öngörülmüştür.
Belirtilen mevzuat hükümlerine ve dava dosyasındaki bulgulara göre, sanığın hava değişim sonunda birliğine sevk edilmesinin gerekmediği ve MY.70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre 1 aydan aşağı olan bakiye hizmetinin şubede tamamlatılması gerektiği kanısı doğmaktadır. Hal Böyle olduğu takdirde, askerlik şubesince sanığın eski birliğine sevk edilmesi, hukuken sakat ve geçersiz bir işlem olacağından bu işleme dayalı olarak sanımı hava değişim tecavüzü, ya da firar suçu işlediği isnat olunamayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, bilirkişi raporunda belirtilip de dayanağı dosyada bulunmayan dağıtım izin belgesi, ceza infazına konu olan disiplin mahkemesi kararının kesinleşme şerhli onaylı bir nüshası, ceza infazının hangi tarihle başlayıp hangi tarihte infazın durdurulduğuna dair belgeler, sanığın 14.9.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede kaldığına dair bilirkişi mütalâasında sözü edilen evrakın (hava değişim raporuna göre 21.10.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede kalmıştır) temini ve şube şahsi dosyasının getirtilmesi, sanığın savunmasında belirttiği şekilde hava değişim sonunda askerlik şubesince birliğine faks ya da telgraf çekilip çekilmediği ve birliğince ne şekilde cevap verildiği hususlarının araştırılıp, sanığın durumunun gerektiğinde bir bilirkişinin mütalâasına da başvurularak MY. 70-l/A Askere Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekirken belirtilen hususlar tamamlanmadan tesis olunan 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri arasındaki firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, yukarda açıklandığı ve bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 30.11.1999 tarihine kadar 17 ay 19 gün hizmeti bulunan ve bakiye 11 gün askerliği bulunan sanığın 12.4.2001 tarihinde yakalanıp askeri makamlara teslim edildikten sonra birliğine teslim edildiği 20.4.2001 tarihine kadar nezaret altında geçirdiği 8 günlük süre, henüz hakkında bir karar tesis edilmediğine göre askerlik hizmetinden sayılacaktır. Sanığın 20.4.2001 tarihinde birliğinde bakiye 23 günlük cezasının infazına başlanmış ise de, 477 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten itibaren bir yıl içinde zaman aşımına uğrayacaktır. 477 sayılı Kanunun 38 ve 44 üncü maddelerine göre, seferberlik ve savaş hâli dışında, cezanın yerine getirilmesinin geri bırakılması durumunda ceza zaman aşımının durma konusu değildir. 19.8.1999 tarihinde verildiği sanılan cezanın 27.8.1999 tarihinde infazına başlanıp 17 gün sonra infazın durdurulduğu belirtildiğinden, esasen sanığın birliğinden ayrıldığı 27.10.1999 tarihinden ele geçtiği 12.4.2001 tarihine kadar 1 yıldan fazla bir süre geçtiğinden, 20.4.2001 tarihindi infazına kaldığı yerden devam edilmesi yasal olmayıp sanığın birliğinde 20.4.2001 tarihinden itibaren 3 gün geçmesiyle birlikte hizmeti tamamlanmıştır. Bu nedenle kanuna aykırı olarak 23.4.2001 tarihinden itibaren ceza infazı şeklinde de olsa hizmete devam ettirilen sanığın 13.5.2001 tarihinde başlayan sırf askeri suç niteliğindeki firar eylemi, sanığın askerlik ödev ve yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle istenemez suç niteliğine dönüştüğünden beraatına karar verilmesi gerekirken aksi kanaatle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy