(1632 S. K. m. 118)
A- Usul yönünden yapılan incelemede,
4.3.2002 tarihinde kendilerine iddianame tebliğ edilen her iki sanığın da Hatay 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinde 5.3.2002 günü sorgu ve savunmaları saptanırken iddianame okunmayıp duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan vareste tutulma ve savunma için mehil konusundaki istemlerinin sorulmadığı, ancak askeri mahkemenin gerek savunma için hazırlık süresi ve gerek vareste tutulma konusundaki yasal haklarını hatırlatan iddianamenin bağlı olduğu talimat yazısının okunmasının ardından sanıkların söz verildiğinde savunmalarını yaptıkları, anlaşılmaktadır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.11.2002 tarih ve 2002/99-94 sayılı kararında da belirtildiği gibi, isnadı öğrenmiş olan sanıkların açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istedikleri ve savunma için mehil istemedikleri anlaşıldığından, savunma hakkının kısıtlandığından söz etmek olası değildir. Kaldı ki, istinabe duruşma tutanağı askeri mahkemeye geldikten sonra 12.4.2002 tarihli duruşmada iddianame ile birlikte okunmasının ardından sanıkların duruşmaya celbine karar verilmiş, sanıkların hazır bulunduğu 15.5.2002 ve 21.6.2002 tarihli duruşmalarda da eski duruşma tutanakları okunarak yargılama tekrarlanmak ve sanıklara söz verilmek, esas hakkındaki mütalâaya karşı savunma ve son sözleri saptanmak suretiyle usul hatası ortadan kaldırılmıştır. Açıklanan durum karşısında, sanıkların savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, tebliğnamedeki bozma istemine katılmak mümkün görülmemiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.12.2002 tarih ve 2002/94-97 sayılı kararı da bu görüş doğrultusundadır.
Her iki sanığın tanık dinlenmesinden vazgeçilmesinin usule aykırı olduğuna dair temyiz nedenleri incelendiğinde, olayın tek tanığının J.Onb.H.M. olduğu soruşturma sonucu belirlenmiş olup bu tanık istinabe yöntemiyle Hatay 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmiş ve istinabe tutanağı 12.4.2002 tarihli duruşmada okunarak ikame olunmuştur. Askeri Mahkemece herhangi bir karar alınmamasına karşın celse arasında yanlışlıkla bu tanık hakkında yeniden ifadesinin tespiti için talimat yazıldığının 21.6.2002 tarihli duruşmada fark edilmesi üzerine, bu talimat cevabının beklenmesinden vazgeçilmesine dair ara kararı tesis edilmesinde usule aykırılık bulunmadığından sanıkların bu yöndeki temyiz nedenlerine itibar olunmamıştır.
B- Esas yönünden yapılan incelemede,
Sanıkların Serinyol 121.J.Er Eğt. A.9.Bölükte askerlik hizmeti yaptıkları sırada, 23.11.2001 günü sabahı yemekhanede sanık J.Çvş. S.A.I.'nın acemi erlerle yemek yerken gördüğü diğer sanık J.Er L.E.'yi uyardığı, aralarında sözlü tartışma çıktığı, aynı gün akşamı 4 üncü İstasyon tuvaletleri arasındaki koridorda karşılaştıklarında sabah ki olay nedeniyle yeniden tartıştıkları, tartışma sırasında karşılıklı olarak başlatılan müessir fiillerin başlangıcı konusunda her iki sanığın da farklı anlatımda bulundukları, olayın tek görgü tanığı olan J.Onb.H.M.'nin tartışma seslerini duyarak koridora çıktığında her iki sanığı da birbirlerinin boğazına sarılmış ve ittirirken görerek aralarına girip ayırmaya çalıştığı sırada sanık J.Çvş.S.A.I.'nın aniden diğer sanık J.Er L.E.'nin yüzüne kafa ile vurduğu, burnu kanayan Er L. E.'nin birlik revirine götürüldüğü, burnunda kırık saptandığı, anlaşılmaktadır.
a) Sanık J.Er L.E. yönünden inceleme:
Askeri Ceza Kanununun 91 inci maddesinde amir veya üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber, "taarruz" teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü taarruz kavramına girmekte, ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda, başlangıçta sanık J.Çvş.S.A.I.'nın başka türlü defi mümkün bulunmayan bir taarruzunun söz konusu olmadığı, sanık J.Er L.E.'nin bir taarruzu defetmek için insiyaki olarak ve kendini savunmak amacıyla ittirmesinin söz konusu olmadığı ve bu nedenle meşru müdafaadan bahsedilemeyeceği, sanık J.Er L.E.'nin diğer sanık J.Çvş.S.A.I.'nın boğazına sarılıp onu ittirerek bu suretle üstü ile fiili temas sağladığı ve icrai hareketler elverişli vasıta ile bir eylem olarak ortaya konmuş olduğundan sanığın dış âleme yansıyan fiil ve hareketlerinden üstüne fiilen taamız kastıyla hareket etmiş olduğu, anlaşılmaktadır. Bu nedenle, taarruz kastı bulunmadığına ve fiilin savunma amaçlı yapıldığına ilişkin sanık J.Er L.E.'nin temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir.
Sanık J.Er L.E.'nin üstünün boğazına sarılarak ittirip bu şekilde üstü olan J.Çvş. S.A.I.'nın vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCK'nın 9l inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit ise de; olayın tek görgü tanığının her iki sanığı birbirlerinin boğazına sarılmış ve birbirlerini ittirirken görmesi anından önceki kısmının kuşkulu olduğu, her iki sanığın ilk haksız hareketi diğerinin başlattığını söylemeleri karşısında, her iki sanığın da giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle, sanık J.Er L.E. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün. tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması yönünden kanuna aykırı olmakla bozulmasına karar verilmiştir.
b) Sanık J.Çvş. S.A.I. yönünden inceleme:
Sanığın yukarda açıklanan maddi olay çerçevesinde, astı olan diğer sanık J.Er L.E.'nin boğazına sarılıp onu ittirmek ve ayrılma sırasında yüzüne kafa atmak suretiyle- müessir fiilde bulunduğunda kuşku olmadığından sanığın sübuta yönelen temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.
Ancak, Askeri Mahkemece, usulüne uygun olarak kesin adli rapor temin edilmeden mağdur J.Er L.E. hakkında İskenderun Deniz Hastanesince düzenlenen rapora dayanılarak tahribat bulunduğu sonucuna varılıp ASCK'nın 118/1 nci maddesi uyarınca uygulama yapılmasında isabet bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, ASCK'nın 118 inci maddesi ile, 117 nci maddede yazılı asta müessir fiil suçunun daha ağır ve vasıflı hâli düzenlenmiştir. ASCK'nın 118 inci maddesinde müessir fiilin ağır dereceleri TCK'nın 456 ncı maddesinde olduğu gibi belirtilmemiş, sadece bu fiillerin mağdurun vücudunda "tahribatı mucip olması" ve "daha ziyade vahim hâller" gibi kriterlere yer verilmiştir.
Askeri Yargıtay içtihatlarına göre, tahribat sözcüğünün, TCK'nın 456 ncı maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarında sayılan uzuv tatili, uzuv zaafı, çehrede sabit eser, çehrede daimi değişiklik, akıl hastalığı vb. hâlleri kapsadığı kabul edilmektedir.(As. Yrg. Drl. Krl. 31.12.1998 tarih ve 1998/203-184; As. Yrg. Gn. Krl. 11.11.1949 tarih ve E. 1819 K.1994)
Somut olayda, mağdur hakkında kıt'a revirinde 25.11.2001 tarihinde düzenlenen raporda "sağ göz kapağı altında ödem, burunda hassasiyet ve ödem, çekilen röntgende kırık mevcut, hayati tehlikesi mevcut olmayıp 3 gün iş ve güç kaybına neden olur" denildiği, 27-29 Kasım 2001 tarihlerinde tedavi gördüğü anlaşılan İskenderun Askeri Hastanesince KBB uzmanınca 4.12.2001 tarihinde düzenlenmiş raporda "Geçirilmiş nazal fraktür. Hayati tehlikesi, uzuv zaafı ve tatili yoktur. Hastada sabit eser mevcuttur. Mutat iştigal 15 gündür."şeklinde açıklama yapıldığı, raporda yazılı bu hususların Askeri Mahkemece istenmesi üzerine 7.3.2002 tarihli KBB Uzmanınca düzenlenen raporla aynen tekrarlandığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi sözü edilen raporlar gerekçeli olmadığı gibi, olaydan kısa bir süre sonra düzenlenmekle çehrede sabit bulunup bulunmadığını göstermeye elverişli ve tatminkâr da değildir.
Her yara iyileşirken yerinde bir iz, nedbe, çizgi veya sabit eser bırakır. Geçmeyen, silinmeyen sabit eserin çehrede olması, hayat boyu çehrede kalması kanun koyucu tarafından daha ağır bir fiil olarak kabul edilmiştir. Çehrede sabit eser, müessir fiil ile çehrede meydana getirilen yaranın daimi kalan izi demektir. Adli Tıp mevzuatına göre, yara izinin zamanla geçip iyileşmesi mümkün olduğundan, izin sabit olup olmadığının tespiti için olaydan en az 6 ay sonra muayene edilmesi gerekmektedir.
Açıklandığı gibi, işlenen müessir fiilden dolayı astın yüzünde meydana gelen nedbenin "tahribat" kapsamında mütalâası ve sanık olan üstün ASCK'nın 118 inci maddesi gereğince cezalandırılabilmesi için, nedbenin TCK'nın 456/2 nci maddesinin kastettiği anlamda "çehrede sabit eser" niteliğinde olması gerekir. Mağdurun yüzünde meydana getirilen nedbenin TCK'nın 456/2 nci maddesinde açıklanan çehrede sabit eser mahiyetinde bulunup bulunmadığının, Adli Tıp Kurumunca mağdurun muayenesi yapılmak suretiyle verilecek rapora göre suçun vasfının ve uygulanacak maddenin tayini yapıldıktan sonra hüküm verilmesi gerekirken noksan soruşturma ve aksi görüşle ASCK'nın 118/1 inci maddesi gereğince yapılmış olan uygulamada isabet görülmediğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir. As. Yrg.3.D. 4.2.1969 tarih ve 1969/63-68 ile Yargıtay 4.C.D. 4.3.1958-12125/1937; 3.10.1989- 5358/5754; 5.3.1990-668/1139 sayılı kararları da bu yöndedir.
Öte yandan, yukarda diğer sanığın bölümünde belirtildiği gibi, sanık J.Çvş.S.A.I.'nın da giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle, sanık J.Çvş. S.A.I. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması yönünden de kanuna aykırı olmakla bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy