(1632 S. K. m. 63)
1974 doğumlu olan sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının 10.6.1993 tarihinde amcası H.A. ya tebliğ edildiği ve 1.7.1993 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesinde bulunmasının istenildiği, son yoklamasını yaptırmayan ve emsalleri 26.5.1994-31.5.1994 tarihleri arasında sevk edilmekte olan sanığın 26.5.1994 tarihinde kendiliğinden Tatvan Askerlik Şubesine başvurup son yoklamasını yaptırmasının ardından aynı gün 3 gün yol süresi verilerek Manisa 1.P. Er. Eğt. Tugayı emrine serbest olarak sevk edildiği, en geç 29.5.1994 günü son saatine kadar eğitim birliğine katılması gereken sanığın uzun yıllar bakaya durumunda kalıp 19.1.2001 günü saat 11.20 de Adalar Vapur İskelesinde şüphe üzerine polis tarafından yakalanıp GBT sorgulamasında bakaya olarak arandığının tespiti üzerine Büyükada Askerlik Şubesine teslim edildiği, 22.1.2001 günü l gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edildiğinde 24.1.2001 günü katıldığı, maddi vakıadır.
Askere sevk edildiği halde eğitim birliğine katılmayıp uzun yıllar bakaya olarak askerlik hizmetinden kaçmayı tercih eden sanığın, çalışarak ailesine bakmak ve kardeşinin tedavisini yaptırmak şeklindeki mazeretlerinin eylem süresinin uzunluğu itibariyle hukuka uygunluk niteliği taşıyan bir mazeret olarak kabulü mümkün görülmediğinden, mahkemece sanığın savunmasının inandırıcı gerekçelerle reddedilip suç kastı ile hareket etliğinin kabulünde isabet görülmüştür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde, son yoklamasını yaptırarak askere edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt' alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara, bakaya deneceği belirtilmektedir. Askeri Ceza Kanununun 16.2.1994 tarih ve 3970 sayılı Kanunla değişik 63 üncü maddesinin 1. F. A bendinde kabul edilecek bir özrü olmadan, barışta, bakaya, yoklama kaçağı ve saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanların cezalandırılacakları, aynı maddenin 1-B bendinde ise "1-A bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıtasına varmadan savuşanların ayrıca cezalandırılacağı" hükme bağlanmıştır. Bu tanımlamalara göre bakaya fiili iki şekilde izlenebilmekte, yerleşmiş yargı kararlarına göre, celp için çağrıldığı hâlde şubelerine gelmeyenlere normal bakaya; saklı, yoklama kaçağı ve normal bakaya suçunu işleyenlerin şubelerinden sevkinden sonra bunların eğitim birliklerine geç katılmaları veya hiç katılmamalarına ise geç iltihak suretiyle bakaya (yoldan savuşmak) denilmektedir. Açıklanan bu durum karşısında, emsallerinin sevki bitmeden şubeye gelerek yoklama kaçaklığına son veren ve askerlik şubesinden evraklarını aldığı hâlde eğitim birliğine hiç gitmeyen sanığın eylemi, bakaya (geç iltihak suretiyle) olup ASCK' nın 63/1-A maddesinde yazılı suç tipine uymaktadır.
Gerek CMUK' un 258 ve gerek 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde düzenlenen ek savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme ile ilgili olup mahkemenin huzuruna iddianamede tavsif edilmiş suçu göz önünde tutarak ve buna göre savunmasını hazırlayarak çıkacak olan sanığın atılı suçun hukuki niteliğinin duruşmada değişecek olması halinde haberdar edilerek savunmasını hazırlamasına imkân verilmesi için konulmuştur. Burada iddianamede unsurları ile gösterilen suçun nitelendirilmesi önem arz etmekte, ek savunma alınmadan bu niteleme dışında başka bir suçtan ceza verilmemesi amaçlanmaktadır. Sanık hakkında dava açan iddianamede kanuni unsurları da belirtilerek bakaya suçunun işlendiği iddia olunmuş, uygulanması istenen kanun maddesi de doğru şekilde yazılmıştır. Sanığın da duruşmada üzerine atılı "sevk evrakını alıp eğitim birliğine hiç katılmamak" eylemine göre savunmasını yaptığı görülmektedir. Dava edilen eylem dışında bir başka suçtan mahkûmiyet karşısında bırakılma durumu söz konusu değildir. Bu nedenle, iddianamede suçun isminin "geç iltihak suretiyle bakaya" yerine "bakaya" yazılmasından dolayı mahkemenin ek savunma alması gerekmediğinden, sanık vekilinin bu yöne ilişen temyiz nedeninin reddi gerekmiştir.
Askerlik Kanunun 43 üncü maddesi ile "yoklama görerek askerliklerine karar alınmış ve mahalli mürettepleri belli olmuş" yükümlülere tanınan 15 günlük hazırlık süresinin, emsallerinin şevki sırasında şubeye gelen ve durumları 1111 S.K. nun 84 üncü maddesine uyan tebligatlı yoklama kaçaklarına tanınması gerekmediğinden (As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.2.1981 tarih ve 22/22, 6.3.1980 tarih ve 30/30 sayılı kararları), Mahkemece sanığın şubeye geldiği 26.5.1994 gününden itibaren 15 gün hazırlık süresi tanınıp buna 3 gün de yol süresi eklenerek suç başlangıç tarihinin 14.6.1994 olarak belirlenmesi hatalı ise de, hâlen terhisli olan sanık lehine yapılan ve suçun vasfına ve uygulamaya bir etkisi olmayan bu yanlışlık bozma nedeni sayılmamızın,
Askeri Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde yazılı "yakalanan" unsuru, suçlunun yetkili bir mercie müracaatı vaki olmaksızın suçluluk hâlini devam ettirmekte iken ele geçirilmesi anlamında olup, sanığın geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı yakalanarak ele geçirildiği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Mahkemece ASCK' nın 63/l-A maddesine göre temel cezanın "altı ay ağır hapis" şeklinde doğru olarak tayin edilmesine karşın, TCK' nın 59/2 nci maddesine göre yapılan indirim sonucunda sonuç cezanın "beş ay ağır hapis" yerine beş ay hapis olarak hükmedilmesi hatalı ise de, Askeri Yargıtay Yargıtayın yerleşik içtihatlarında ağır hapis ve "hapis" cezalarının nitelik ve sonuç itibariyle farklı oldukları, temel hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilirken ağır hapis cezasının kısa karara "hapis" olarak yazılmış olması hâlinde, sanık aleyhine temyize gelinmediği durumlarda bu hususun kazanılmış bir hak teşkil ettiğinin kabul edildiği dikkate alınarak; dava konusu olayda sadece sanığın temyize gelmiş olması, ortada kanuna mutlak muhalefet hâli bulunmayıp nispi nitelikteki bir konuna aykırılığın mevcut olması, yeniden tesis edilecek olan kararın aleyhe bozma yasağından dolayı hükme hiçbir etkisinin bulunmaması nedenleriyle, maddi hatadan kaynaklanan hu duruma ilişkin kanuna aykırılığın bir bozma sebebi teşkil etmediği sonucuna varılmış ve hükmün bu noktadan bozulmasına gerek görülmemiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 7.3.2002 tarih ve 20/21, 22.11.20111 tarih ve 105/108, 3.6.1999 tarih ve 106/120, 11.5.1989 tarih ve 125/131, 1 inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 365/361 ve 13.7.2001 tarih ve 257/567 sayılı kararları da bu yöndedir.
Temel ceza olarak tayin edilen ağır hapis cezasının indirilmesi sırasında sadece "hapis" cezası olarak yazılması, salt sonuç ceza nazara alınarak sanık hakkında 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin uygulanmasına hak bahşetmeyeceği gibi, yargılama sırasında bu yönde bir talebi bulunmayan sanık hakkında cezanın paraya çevrilmesi hususunda Mahkemece bir karar verilmemiş olmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın 30.5.1994-19.1.2001 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren üç aydan fazla süreyle geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği sabit olup, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgari hadden tayin edilen temel cezanın kabul edilen takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde, bozmayı gerektirir bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık vekilinin temyiz nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy