(1632 S. K. m. 91)
Mahkemece, sanık A.İ.' nin, Hınıs İlçe Jandarma Komutanlığı Halil Çavuş Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken; aynı karakolda görevli olan J.Er M.A. ile sevinçlerini paylaşırken yanlışlıkla dudaklarının birbirine değdiğini gören J.Onb.E.T. tarafından, olayın karakoldaki diğer personele söylenmesi sonucu sanık hakkında "İbne, top" şeklinde söylentiler çıktığı, bu konuşmaların artması üzerine sanığın görevde iken timdeki personele "benim hakkımda konuşanın anasını, avradını sinkaf edeyim" dediği, bunun üzerine tim personeli tarafından dövüldüğü;
Bu olaydan birkaç gün sonra J.Er U.İ.' nin sanıktan çakmak gazı istediği, sanığın olmasına rağmen vermemesi üzerine aralarında bir gerginlik yaşandığı, olayın sanık tarafından Karakol Komutanı M.E.'ye söylenmesi üzerine, aynı gün sanığın J.Er U.İ. tarafından dövüldüğü;
Bir harta kadar sonra yemekhane sorumlusu olan sanığın temizlik için personeli dışarı çıkartmak isterken J.Onb. E.T.'nin "kıçı yiyen beni de çıkartır" demesi üzerine, aralarında tanıştıkları ve J.Onb. E.T. nin sanığa vurduğu, sanığın da kargılık verdiği, bu esnada J.Onb. E.A.' nin de kavgaya karışarak sanığa vurduğu;
Bu olaydan bir hafta kadar sonra sanığın memleketine götürmek üzere Uzm.J.Çavuşların çalışma odasındaki açıkta bulunan hücum yeleklerinden bir adet el bombası alıp arama yapılmadığı için emin olduğunu düşündüğü valizlikte bulunan valizin içine koyduğu;
Bir hatta kadar sonra sanığın görev maksadıyla Halil Çavuş Jandarma Karakoluna gelen time yemekhane temizliği yaptırmak istemesi üzerine J.Er U.İ.' nin araya girdiği ve "Misafirler temizlik yapmaz." diyerek sanığa tokat attığı;
Sanığın aldığı el bombası hakkında herhangi bir araştırma yapılmaması ve fark edilmemesi üzerine iki hafta kadar sonra akşam 20.00-21.00 sularında J.Çavuşların odasına girerek bir adet el bombası daha aldığı ve valizlikte bulunan diğer el bombasının yanına koyduğu;
Karakolda görevli erbaş ve erler tarafından dışlanması, dövülmesi ve hor görülmesi sonucu, sanığın kendisi ile kavga eden mağdurları öldürmeyi planlandığı ve 27.01.2002 günü akşamı el bombalarını yastığının altına koyarak elbiseleri ile yattığı, sabaha karşı aynı ranzada yalan J.Er M.A.'nın kalk saatinden önce aşçı olduğu için kalktığı esnada sesten uyanacağını plânladığı ve saat 05.00 sularında bu sesle uyandığı, lambaların sönmesini bekledikten sonra el bombalarını elbisesinin etek ceplerine koyarak sessizce yere indiği, iki adet el bombasını sağ ve sol eline aldığı sol elindeki el bombasının pimini sağ eliyle çektiği, sağ elindeki el bombasının pimini ise dişiyle ısırmak suretiyle çektiği, bulunduğu ranzanın sağ tarafında yatan J.Onb. E.T.'nin ışık gelmemesi için battaniyeyi yan tarafına astığından, sol tarafında yatan J.Er U.İ. ise sini dönük yanığından kendisinin görülmediğinden emin olduktan sonra, daha önce kin duyduğu J.Onb. E.T.ve U.İ.'nin yataklarına doğru elindeki bombaları fırlatarak açık olan kapıdan kaçarak dışarı çıktığı;
El bombalarının patlamaları neticesinde, J.Er U.İ.'nin sırt bölgesinden, J.Er. M.A.'nın sol ayağından ve sol elinden ve J.Onb. E.T.'nin kalçasından hafif şekilde yaralandıkları, kaldırıldıkları Hınıs Devlet Hastanesinde yapılan ilk muayene sonunda J.Onb.E.T.'nin ayakta tedavisinin yapılarak taburcu edildiği, J.Er U.İ.'nin kaldırıldığı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinde yapılan muayenesinde sol scapula alt ucunda yaklaşık 5 cm, lik, medialinde 0,5 x 0,5 cm.lik düzensiz sınırlı muhtemel şarapnel giriş deliğinin mevcut olduğunun, hayati tehlikesinin bulunmadığının, 15 gün istirahat alacak derecede yaralandığının, J.Er M.A.' nın yine aynı hastanede yapılan muayenesinde sol ön kol medialinde yaklaşık 1x1 cm. lik, iki adet, sol humerus üst lateralinde yaklaşık 5x1 cm.lik, sol bacak femur lateralinde, iki adet 1x1 cm.lik ve bir adet 2x1 cm.lik, sol tibia ön yüzde sütüre edilmiş 1x1 cm.lik, sol ayak dorsalinde kısmi sütüre edilmiş 4x'.! cm. lik ayak sol baş parmakta hematom, ayak sağ baş parmak ve 2 nci parmak arasında sürüre edilmiş 1x1 cm.lik cilt defeklerinin mevcut olduğunun, bu haliyle hayali tehlikesinin bulunmadığının ve bir hafta iş güç kaybına uğradığının saptandığı, sanık J.Er A.İ.nin sol elinin dorsal yüzünde ateşli silâh yaralanması ile oluşmayan, 3x3 cm. ebadında yumuşak doku travmasının bulunduğunun tespit edildiği; 30.1.2002 günü saat 07.00 sularında sanığın valizinde bir ihbar üzerine yapılan aramada beyaz bir bez içerisinde sarılı toz kırıntıları bulunduğu, Erzurum Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda 4,50 gram ağırlığındaki maddenin esrar imalinde kullanılan dişi hint keneviri olduğunun anlaşıldığı: bu suretle sanığın taammüden iki adam öldürmeye tam teşebbüs, silâhla adam yaralama, müteselsilen askeri eşyayı çalmak ve uyuşturucu madde kullanmak ve bu maksatla bulundurmak suçlarını işlediğinin kabulüyle;
1- Taammüden J.Er U.İ.'yi ve J.Onb. E.T.'yi öldürmeye tam teşebbüs etmek (iki kez) suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK' nın 450/4, 62, 51/3, 59/2, 31 inci (ikişer kez tatbiki suretiyle) maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ayrı kez dört yıl iki ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine ve üç yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına,
2- J.Er M.A.'yı kasten silâhla yaralamak suçunu işlediği kabul edilerek. eylemine uyan TCK' nın 456/4, 457/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca tecilli 479.828.976.-TL sı ağır para cezası ile cezalandırılmasına,
3- Ocak 2002 tarihinde müteselsilen askeri eşyayı çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK' nın 131/1, TCK' nın 80, ASCK' nın 132/2 delaletiyle ASCK' nın 50, TCK' nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on bir ay yirmi gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına,
4- 2001-2002 yıllarında uyuşturucu madde kullanmak ve bu maksatla bulundurmak suçundan eylemine uyan TCK' nın 404/2, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince tecilli 2.181.040.800TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına,
El bombalarının patlaması sonucu meydana gelen 400.940.000.TL sı hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince sanıktan tahsiline, tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.
Bu hüküm kanuni süresi içerisinde Adli Müşavir tarafından özetle; sanık J.Er A.i.'nin askerlik hizmetini yaptığı sırada kendisine kötü davranan J.Er U.l. İle J.Onb. E.T.'yi korkutmak, zarar vermek, öldürmek kastı ile gizlice ele geçirdiği iki adet el bombasını, bu iki mağdurla birlikte diğer erlerinde yattığı koğuşa atmak suretiyle iki mağdurun yanında J.Er M.A.'yı da yaraladığı konusunda kabulde herhangi bir tartışma olmadığı, sanığın korkutmak, zarar vermek, öldürmek kastı ile el bombasını fırlattığı mağdurlardan birisinin J.Onb. E.T. olup, bu mağdurun sanığın üstü durumunda olduğu, bu haliyle sanığın eyleminin TCK' nın 450 nci maddesinde belirtilen suçu değil özel bir kanun olan ASCK' da düzenlenmiş bulunan üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, sanığın mağdur E.T.' nin üstü olduğunu bildiği, ölüm olayı meydana gelmiş olsaydı TCK' nın yerine ASCK' nın 91/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılacak olan sanığın, ölüm olayının meydana gelmemesi hâlinde yine aynı Kanunun 91/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği, bu nedenle sanığın mağdur J.Onb. E.T.' ye karşı eyleminin ASCK' nın 91/2 nci maddesi yerine, TCK' nın 450/4 üncü maddesine uyduğu belirtilerek cezalandırılması yoluna gidilmesinin yasaya aykırı olduğu, diğer yandan sanığın kastının muğber olduğu ve J.Er U.İ.ile J.Onb. E.T.'yi öldürmek, korkutmak ve onlara zarar vermek amacı taşıdığı, eylemini de elverişli vasıtalar ve planlayarak yaptığı, sanığın J.Er M.A.'yi yaralamak gibi herhangi bir kastı olmadığı, J.Er M.A.'nın olayda tamamen tesadüf eseri yaralandığı, sanığın J.Er M.A.'ya karşı işlemiş olduğu eyleminin Askeri Mahkemenin kabul ettiği gibi TCK' nın 456/4 üncü maddesinde yazılı suça vücut vermeyeceği, eylemin TCK' nın 52 nci maddesinde belirtilen kişide yanılma-hedeften sapma hâlini oluşturduğu, sanık J.Er U.I. ve J.Onb. E.T.'yi öldürmeye teşebbüs ettiğine göre, tamamen tesadüf eseri yaralanan J.Er M.A.'ya karşı işlenen eylem nedeniyle de sanığın TCK' nın 448. 62 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, kasten işlenebilen bir suç olan TCK' nın 456/4 ve 457/1 inci maddesi uyarınca uygulama yapılmasının yasaya aykırı olduğu, sanığın M.A.'ya karşı işlemiş olduğu eylem nedeniyle TCK' nın 456/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilirken, maddede yazılan seçimlik cezalardan hangi nedenle hapis cezasının seçildiğinin, ağır para cezasının seçilmediğinin gerekçeli kararda belirtilmediği, sanık eylemini iki mağdurun haricinde 25-30 erin bulunduğu koğuşa iki adet savunma tipi el bombası atmak suretiyle gerçekleştirdiği, dizi 88 de bulunan kroki ve dosyada mevcut fotoğraflar dikkate alındığında bombaların patladığı koğuşun 5 metre x 10 metre ölçülerinde bir koğuş olduğu, koğuşta patlayan iki adet el bombasının bilirkişi raporuna göre parça tesirli savunma tipi el bombası olup, 15-20 metre çapında öldürücü etki sahasına sahip bulunduğu, bu nedenle eylemin ayrıca TCK' nın 264 üncü maddesinde düzenlenen suçu da oluşturduğu, askeri eşyayı çalmak suçunda, ASCK' nın 131/2 nci maddesi atfıyla ASCK' nın 50 nci maddesi uyarınca yapılan artırımın, TCK' nın 80 inci maddesinde düzenlenen teselsül hükmünden önce uygulanması gerektiği, bu suretle bir gün fazla ceza tayin edildiği öne sürülerek sanık lehine ve aleyhine temyiz edilmiştir.
Adli Müşavir hükmü temyiz ettiğini belirtmiş ise de; temyiz sebeplerinde temyiz iradesini daraltarak, sanığın J.Er U.İ.' ye yönelen eylem nedeniyle tesis edilen mahkûmiyet kararı ile uyuşturucu madde kullanmak ve bulundurmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet kararına karşı temyize başvurulmadığı anlaşılmakla bu iki suç temyiz incelemesi dışı bırakılmıştır.
Tebliğnamede; mağdur J.Onb.E.T.'ye yönelen taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanması, mağdur J.Er M.A.'ya yönelen eylem nedeniyle silâhlı müessir fiil suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfının TCK' nın 448 ve 62 nci maddelerindeki kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğundan suç vasfındaki yanılgı, müteselsildi askeri eşyayı çalmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün eylemin vahim hâl kabulünün ve bu hususla gösterilen gerekçelerin kanuna aykırılıkları nedeniyle bozulmasına dair görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Adli Müşavirin temyizine atfen ve resen dosya üzerinde yapılan incelemede; maddi vakıaların Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta erdiği, sanığın muhakkike verdimi beyanı ve mahkeme huzurundaki ikrarı, olay şahitlerinin beyanları, mağdurlara alt raporlar, olay raporu, olay yeri inceleme raporu, el bombalarının teslim senetleri, fiziki inceleme raporu, ekspertiz raporları, olay yeri krokisi ve fotoğraflar, GATA Sağlık Kurulunun 25.9.2002 gün ve 11045 sayılı raporu, adli rapor ve dosya münderecatı ile anlaşılmakladır. Sübuta eren bu maddi vakıaların hangi suç veya suçlan oluşturduğu incelendiğinde;
1- Mağdur J.Onb.E.T.'ye yönelik eylem yönünden: Eylemin sübutunda bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK' nın 450/4 ve 62 nci maddelerinde ver alan taammüden adam öldürmeye lam teşebbüs suçunu mu yoksa ASCK nın 91/2 nci maddesinde düzenlenen amire fiilen taarruz suçunu mu? oluşturacağı hususunda Askeri Yargıtay kararlarında tam bir istikrar bulunmamakla beraber. Askeri Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır.
Askeri Ceza Kanununun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen ve "Askeri İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar" arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf askeri suçlardan sayılan "amire ve üste fiilen taarruz" suçu Askeri Ceza Kanunun 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askeri otoritenin, astın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılanarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) üncü fıkrasında ise eylem sonucu amirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hâli cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir.
Askeri Ceza Kanunun 91 inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askeri Yargıtay'ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar ASCK' nın 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine güre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme. Öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askeri Ceza Kanununun 91 inci maddesinin konuluş amacına ve kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz hâlinde ASCK' nın 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle TCK' nın 448 inci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; ASCK' nın 91/2 nci maddesinde beş yıldan yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (TCK' nın 29) şartıyla, takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tespit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 tarih ve 3864-6100, Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 29.12.1950 tarih ve 1950/1855-2420, Daireler Kurulunun 20.2.1992 tarih ve 26-25, 17.6.1993 tarih ve 56-55, 24.2.2000 tarih ve 49-54 ve 19.4.2001 tarih ve 41-41, 5.7.2001 tarih ve 74-74 sayılı ilâmları da bu doğrultudadır.
Bu açıklama karşısında, sanığın üstü olan J.Onb.E.T.'ye vaki eylemi ASCKnın 91/2 nci maddesinde ifadesini bulan silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğundan, Mahkemece yazılı şekilde suç vasfının taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs olarak kabulü suç vasfındaki yanılgı nedeniyle kanuna aykırı görülmüş, Adli Müşavirin temyizine atfen ve resen bu suçtan tesis edilen mahkûmiyet hükmü bozulmuştur. Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki onama görüşüne itibar edilmemiştir.
II- Mağdur J.Er M.A ya yönelik eylem yönünden; Eylemin sübutunda bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK'nın 456/4 ve 457 nci maddelerinde yer alan silahla müessir fiil suçu mu yoksa TCK'nın 448 ve 62 nci maddelerince düzenlenen kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu mu? oluşturacağı hususunda yapılan incelemede;
Failin maksadını tahakkuk ettirmeye müteveccih kasta, "muayyen", maksadın dışında kalan ve fakat failce göz önünde tutulan (öngörülen) diğer neticelerin tahakkukuna yönelik kasta ise "gayri muayyen kast" denilmektedir. Gayri muayyen kast bakımından en önemli nokta, maksadın dışında kalan neticeler tahakkuk etmediği zaman failin mesuliyeti cihetine gidilememesinden ibarettir. Gerçekten muayyen kastın bulunması halinde maksat, yani netice gerçekleşmediği takdirde fail teşebbüsten dolayı cezalandırılır, hâlbuki gayri muayyen kastla hareket eden kimse herhangi bir sebeple göz önünde tutulan (öngörülen) zaruri veya mümkün yahut muhtemel neticeler gerçekleşmezse, bu neticelerden dolayı, teşebbüs dolayısıyla dahi cezalandırılamaz. Gayri muayyen kastta netice kastı tayin eder, kaidesi caridir.
TCK'nın 52 nci maddesinde yer alan "neticede hata" da iki ihtimal vardır, birinci ihtimal failin asıl kastettiği neticeyi gerçekleştirmeyip bunun yerine bir başkasını tahakkuk ettirmesi, ikinci ihtimal ise hem kastedilen neticenin hem de başka bir neticenin vukua gelmesidir.
Bu açıklamaları maddi olaya tatbik edecek olursak, sanık, husumet nedeniyle el bombalarını J.Onb.E.T. ve J.Er U.İ.'ye atarak onların yaralanmasını ve ölmesini istemiş, ancak 5x10 metre ebadındaki koğuşa bu bombaları attığında koğuştaki diğer yatan erlerin yaralanabileceğini ve ölebileceğini de öngördüğünden ve eylemden bir çok sonuçların meydana gelmesinin muhtemel olması nedeniyle "gayri muayyen kast"la hareket ettiği anlaşılmakta olup, bu olay nedeniyle TCK'nın 52 nci maddesinin tatbiki kabil değildir.Gayri muayyen kastta, netice kastı tayin ettiğinden, sonuçta sanığın J.Er M.A.'nın yaralanmasını istemediği ancak yaralanmasının ve ölmesinin muhtemel olduğunu öngördüğünden sanığın eylemi silâhla müessir fiil suçunu teşkil etmektedir.Bu bakımından Adli Müşavirin temyizi i!e tebliğnamedeki görüşlere itibar edilmemiştir. (Bu görüşlerimiz Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 17.6.1999 tarih ve 103-130 sayılı, Yargıtay 1 inci D.nin 19.12.1994 tarih ve 3818-4509, 1 inci D.nin 28.5.1996 tarih ve 1066-1959 sayılı ilâmları ve Ord.Prof.Dr. Sulhi DÖNMEZER-Prof. Dr. Sahir ERMAN Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1966 İstanbul Sy.240-241 -242-243-244 ve 256 eserleri ile doğrulanmaktadır).
Bu nedenlerle Adli Müşavirin suç vasfına yönelik temyizi reddedilmekle beraber, Adli Müşavirin temyizine atfen ve resen, sanık hakkında TCK'nın 456/4 üncü maddesi uygulanırken, maddede "iki aydan altı aya kadar hapis" veya " 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezası" olmak üzere seçimlik iki ceza yer aldığı, mahkemece gerekçesi gösterilmek suretiyle bu cezadan biri tercih edilmesi gerekirken, mahkemece hapis cezasının tercih edilmesinin, kanuni gerekçesi bulunmadığından hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir.
III- Müteselsilen askeri eşyayı çalmak eylemi yönünden:
Sanığın ikrarı ve dosya içeriğinden sanığın askeri eşya olduğunda şüphe bulunmayan hizmet nedeniyle el senedi ile J.Astsb.Çvş.S.T.T. ve Uzm.J.Çvş.M.E.'ye teslim edilen savunma el bombalarını çeşitli tarihlerde hücum yeleklerinden rızaları hilâfına almak suretiyle çaldığı ve valizine sakladığı, daha sonra 28.1.2002 tarihinde koğuşta atarak sarf ve istihlâk eylediği anlaşılmakla, askeri eşyalar (bombalar) kışla hudutları dışına çıkmadığından başlangıçta teşebbüs aşamasında kalmış ise de, bu bombaların atılarak patlatılıp sarf ve istihlâk edildiği anlaşılmakla sanığa müsnet suçun tüm unsurları bakımından tamamlandığının kabulü ile Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet, hükmünde, usul, sübut, tavsif yönlerinden kanuna aykırılık olmadığı gibi, az vahim hâlin, zamana, mekana, eylemin işleniş tarzına, amacına, suçta doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre takdir edilmesi gerektiğinden, Mahkemece, "Çalınan eşyanın patlayıcı ve çok tehlikeli olan el bombası olması nedeniyle az vahim hâl fıkrası uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçenin yukarıdaki şartlara uygun ve kanuni olduğundan kanuna aykırı bir cihet yok ise de; ceza uygulamasında, TCK'nın 29 uncu maddesine aykırı hareket edildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki ASCK'nın 131/1 inci maddesi gereğince temel ceza tayin edildikten sonra hususi artırma nedeni olan cephaneye taallûk nedeniyle ASCK'nın 131/2 nci maddesi atfı nedeniyle 50 inci madde uygulanarak ceza artırılıp, umumi sebep olan teselsülden TCK'nın 80 inci maddesi uygulanarak hüküm tesisi gerekirken, ASCK'nın 131/1, TCK 80. ASCK'nın 131/2, 50 inci maddeleri gereğince hüküm tesisi kanuna aykırı görülerek hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Ancak cezanın tayininde cezayı artırıcı veya azaltıcı kanuni sebeplerin uygulanmasında bu sıraya uyulmama sonucu aynı cezaya hükmedilmesi gerektiğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-G madde fıkra ve bendi gereğince düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Adli Müşavir temyizinde, sanığın bomba atma eylemi nedeniyle TCK'nın 264/7 nci maddesinden de uygulama yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bu suçtan söz edebilmek için mağdurların ve üçüncü kişilerin korkuya, paniğe kapılmaları yeterli olmayıp sanığında bu amaçla hareket etmesi gerektiğinden, panik yaratmaktan ziyade muayyen hedeflere (Onb.Ergin ve Er Umut'a) yönelik silâhlı saldırı gerçekleştirmeye çalıştığı anlaşıldığından, ayrıca TCK'nın 264/6 nci maddesi bu olaya uygulanır gibi görülüyor ise de; sanığın eylemleri daha ağır cezayı gerektirdiğinden bu maddenin tatbik kabiliyeti bulunmamakla bu talep kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy