(1632 S. K. Ek. m. 6)
Yapılan incelemede; Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Savcılığının 11.6.2001 gün ve 2001/37-391 esas ve karar sayılı iddianamesi ile "Sanığın Yeni Foça 7.Komd.A.3.Tb. 10.Bölükte acemi er eğitimini yaparken 14.4.2000 tarihinde mıntıka temizliği sırasında nerede olduğu sorulan kadro Eri M.T.'yi kastederek eliyle cinsel organını tutup "M.T. benim.....yesin" demesi nedeniyle, J.Er F.C. ve M.T.'nin müessir fiiline maruz kaldığı, aynı gün akşamı yapılı yoklamasından sonra sanığın J.Çvş. V.Y. tarafından koğuş kapısının önüne çağrılarak M.T. hakkındaki konuşmasının sebebi sorulduğunda size ne oluyor, ......... sallasan çavuşa değiyor diye yanıt verdiği, bunun üzerine J.Çvş. V.Y.'nin koğuştaki acemi erleri dışarı çıkartarak sanığa müessir fiilde bulunduğu" ileri sürülerek sanık J.Er S.K.'nin J.Çvş. V.Y.'ye yönelik üste hakaret suçundan dolayı ASCK' nın 85/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Yargılama sürerken sanığın GATA Sağlık Kurulunun 4.6.2001 gün ve 5347 sayılı raporuyla HBV enfeksiyonu tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığına karar verilip 4.6.2001 tarihi itibariyle terhis edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece sorulması üzerine GATA Sağlık Kurulunun 31.7.2002 gün ve 240 sayılı ek raporuyla, "Hastanın askerliğe elverişsiz bulunmasına neden olan HBV enfeksiyonunun varlığının ilk işlem tarihi olan 21.11.2000 tarihinden beri bilindiği, hastalığın tesadüfen saptandığı bu tarihin hastalığın başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği, hastada HBV enfeksiyonunun ne zamandan beri mevcut olduğunu dolayısıyla hastanın askerliğe elverişsizlik hâlinin 14.4.2000 tarihini kapsayıp kapsamadığını saptamanın bilimsel olarak mümkün olmadığı" belirtilmiştir. Raporda sözü edilen 21.11.2000 tarihi, sanığın daha önce Malatya Askeri Hastanesinin 21.11.2000 tarih ve 1792 sayılı sağlık kurul raporuyla 6 ay hava değişimi alması olgusundan çıkmaktadır. Sanığın askerliğe elverişsiz olmasına neden olan hepatit B adlı rahatsızlığının askerlik hizmetinin başladığı 21.2.2000 tarihinde ve dolayısıyla suç tarihi olan 14.4.2000 tarihinde de mevcut olması imkân dahilinde bulunduğundan ve bu durumun bilimsel olarak saptanması mümkün bulunmadığından, belirtilen gerekçelerle mahkemece sanığın suç tarihinde de rahatsız olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu durum itibariyle sanığın suç tarihi itibariyle askerliğe elverişsiz olduğunun kabulü gerektiğinden, sanığın suç tarihindeki 'asker kişi' sıfatı kendiliğinden kalkacaktır. Sanığın 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi anlamında asker kişi olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından sadece durumdaki asker kişiler tarafından işlenebilen üste hakaret suçunu işlemesi de söz konusu değildir. Bu durumda sanığın işlediği ileri sürülen eylem askeri mahalde bir asker kişiye sövme niteliğine dönüşmektedir.
Asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları istisnai bir durum olup T.C. Anayasanın 145 inci maddesinde "Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler" denilmektedir. Asker olmayan kişilerin, hangi hâllerde ve hangi suçlardan dolayı askeri mahkemelerde yargılanacakları 353 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde gösterilmiştir.
353 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarına ilişkin davalarına bakarlar denildikten sonra, B fıkrasında "Birinci askeri yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, karakollarda, kışla ve karargâhlarda, askeri kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan veya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları" ibaresine yer verilmiştir. Aynı paraleldeki Askeri Ceza Kanununa Ek-6 ncı maddede de aynı suçların sayıldığı görülmekte ve bu madde kapsamında sayılan suçlar benzer askeri suç olarak kabul edilmektedir.
Somut olayda dosya kapsamına göre, sanığın işlediği ileri sürülen sövme suçuna maruz kalan J.Çvş.V.Y. olay günü bölük nöbetçi çavuşudur. İç Hizmet Yönetmeliğinin 399 uncu maddesinde görevleri belirtilen bölük nöbetçi çavuşu konumunda olan mağdurun maruz kaldığı sövme eylemi sırasında görevli memur statüsünde olduğunda kuşku yoktur. Bu durumda, sanığın üzerine atılı üste hakaret suçu, 353 sayılı Kanunun 1l/B ve ASCK' nın EK-6 ncı maddesinde belirtilen ve TCK' nın 266 ve 267 nci maddeleri kapsamında kalan "memura hakaret" suçuna dönüştüğü, böylece hakkında açılan dava nedeniyle yargılamanın askeri mahkemede yapılmasının gerekeceği açık bir biçimde anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 25.6.1993 tarih ve 1993/22-22, 27.11.1998 tarih ve 1998/50-50 sayılı kararları da aynı mahiyettedir.
Belirtilen nedenlerle Askeri Mahkemenin sanık hakkında tesis ettiği görevsizlik kararı kanuna aykırı görüldüğünden bozulmasına karar verilmiştir. Askeri Yargıtay 1 inci Dairesinin 19.3.2003 tarih ve 2003/237-241, 2.4.2003 tarih ve 2003/337-334 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy