(765 S. K. m. 416)
Mahkemece; sanığın, 24.11.2002 tarihinde saat 17.30 civarında tuvalette ayaklarını yıkamakta olan mağdur Top. Er R.D.'nin yanına yaklaşarak "gel buraya" dediği ve mağduru kolundan zorla çekerek tuvalet kabinine soktuğu, "deliğe bir şey düşmüş" diyerek mağdurdan deliğe bakmasını istediği, mağdurun deliğe baktığı ancak bir şey göremediği ve kabinden çıkmak istediği, ancak sanığın kapıyı kapatıp, kapının sürgüsünü iteklemek suretiyle kapıyı içerden kilitlediği, tuvalet kabininin içinde mağdurun arkasını döndürüp eşofmanını sıyırıp külotunu sıyırdığı ve mağdura ellerini duvara yaslamasını söylediği, mağdurun itiraz ettiği, ancak sanık ısrar edince, sanığın üst devre olması, tertipçiliğin bulunması nedenleri ile korkudan itiraz edemediği ve sesini çıkaramadığı, sanığın penisini mağdurun anüsüne sokmak istediği, mağdurun sanığın penisini eliyle ittirerek duhule engel olduğu, sanığın birkaç kez daha penisini mağdurun anüsüne sokmak için deneme yaptığı, ancak mağdurun aynı şekilde engel olması sonucu mağdurun kalçalarının arasına penisini sürterek boşaldığı, bu olayların kapı kilitlendikten itibaren on dakika sürdüğü, ilk önce mağdurun tuvalet kabininden çıkarak koğuşa gittiği, birkaç dakika sonra da sanığın tuvalet kabininden çıkıp koğuşa oradan da banyoya gittiği, olaydan bir gün sonra 25.11.2002 günü saat 19.00 sıralarında mağdurun durumu Top. Çvş. A.S.Ç.'ye anlattığı, mağdur ile Çvş. ÇETİNin batarya komutanına giderek olayı anlattıkları, bu suretle sanığın ırza tasaddi suçunu işlediğinin kabulüyle eylemine uyan TCK'nın 416/2, 59/2 ve ASCK'nın 29/B ve 35/1 inci maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, onbaşılık rütbesinin geri alınmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından süresinde hiçbir neden gösterilmeksizin temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; dosya içeriğine göre sübuta eren eylemde maddî ve manevî cebir, şiddet ve tehdit unsurunun söz konusu olmadığı, mağdurun mukavemet edemeyecek derecede bir akıl ve beden hastalığına tutkun olmadığından ırza tasaddi suçunun unsurları söz konusu olmadığı, sanığın mağdura karşı mağdurun rızası hilafına gerçekleştirdiği sabit olan eylemleri tipiklik yönünden sarkıntılık suç tipine uyduğundan, suç vasfı yönünden hükmün bozulmasına dair görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Sanığın temyizine atfen ve resen dosya üzerinde yapılan incelemede; maddî vakıanın Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta erdiği, olayın sureti cereyanını gören başkaca görgü tanığı bulunmadığından, mağdur beyanının olayı aydınlatması kadar doğal bir delil olamayacağından, mağdur ile sanık arasında dosyaya yansıyan herhangi bir husumette söz konusu olmamakla, bu mağdurun beyanı, bu beyanı "penisini anüsüne sokmaya tevessül etmediği" şeklindeki sorgu ve savunması dışında doğrulayan sanık ikrarları, olayın dolaylı tanıkları Top. Er M.A., Top. Er M.Ş. ve Top. Çvş. A.S.Ç.nin yeminli ifadeleri, dosyadaki Batarya Komutanının "mağdur Top. Er R.D.'nin saflığından istifade ederek bu suçu işlediği..."ne dair kanaati ve olayın cereyan ettiği yer fotoğrafları ve dosya içeriği ile anlaşılmaktadır.
Sübuta eren bu maddî vakıanın ırza tasaddi suçunu mu, yoksa sarkıntılık suçunu mu veya cebren ve hile ile ırza geçmeye nakıs teşebbüs suçunu mu? oluşturduğu incelendiğinde;
Gerek doktrinde ve gerekse Askerî Yargıtay ve Yargıtayın içtihatlarında;
a) IRZA GEÇMEK;
TCK'nın 8 inci Babının 1 nci Faslında yer alan TCK'nın 416 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında "On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir hâlde bulunan bir kimseye karşı bu fiili işleyen kimse ... cezalandırılır."
b) IRZA TASADDİ;
TCK'nın 416 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammum eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa ... cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre suçların oluşması için;
1) Bir kimsenin (Erkeğin)
2) 15 yaşını bitirmiş bir kimsenin
3) Cebir, şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle suçun işlenmesi,
4) Akıl hastası veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir hâlde bulunan bir kimseye karşı işlenmesi,
5) Failde cebren ırza geçme veya ırza tasaddi kastının bulunması gerekir.
Irza geçmenin oluşumu için failin penisini, mağdurun vajinasına veya anüsüne kısmen veya tamamen ithali gerekmektedir.
Irza ve namusa tasaddide ise; ırza geçmek fiili dışında kalan tenasülü zevkin herhangi bir şekilde tatmini yanı şehvet hissinin cinsî münasebete varmayan şekillerde doyurulması maksadıyla mağdur üzerinde doğrudan işlenen devamlılık gösteren cinsel isteklerin kışkırtılmasına yönelik her türlü davranışlardır. Örneğin; bir kadın veya erkeğin şehveti kışkırtıcı yerlerini tutmak, onları kucağına oturtmak, kendi tenasül organını onların vücutlarının çeşitli yerlerine sürtüştürmek, ağızlarına sokmak, badana veya istimna yapmak veya yaptırmak, tenasül uzuvlarını okşamak ırza tasaddi olarak kabul edilmiştir.
c) SARKINTILIK;
Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o şahsın edep ve iffetine dokunan mücerret, münkati, edepsizce davranışlardır.
Bu açıklamaların ışığı altında, somut olaya bakıldığında; sanığın, astı bulunan mağdur Top.Er R.D.'yi, saflığından (bu husus sanığın beyanları ve Batarya Komutanının vak'a kanaat raporundan anlaşılmaktadır) ve üst devre olmasının verdiği nüfuzdan istifade ederek hile ile tuvalette bir şey olduğunu göstermek istediğini söyleyerek kolundan tutup zorla tuvalete götürdüğü, tuvaletin kapısını içerden kapayarak kilitlediği, dışarı çıkmasına engel olduğu ve eşofmanı ile külotunu çıkararak penisini mağdurun anüsüne değdirmek istediği, mağdurun eliyle itmesi sonunda, oluşa göre engel sebepte yokken ırzına geçmekten vazgeçerek kalçasının arasına penisini sürterek boşalmak suretiyle eylemi sona erdirdiğinden, mağdurun rızası olmadığı hâlde, saflığından istifade ile hileli hareketle mağduru tuvalete soktuğu onbaşı ve üst devre olmasının verdiği üstünlükle manevî cebir sonucu mağdurun vücudu üzerinde yukarıda belirtilen eylemi gerçekleştirdiğinden, sanığın kendi beyanına nazaran ırza geçmek kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla eyleminin ırza geçmeye eksik teşebbüs olmayıp, sarkıntılık hudutlarını da aşan, TCK'nın 416/2 nci maddesinde ifadesini bulan ırza tasaddi suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla, mağdurun tuvalet kabininde kendisine yapılan eylem nedeniyle bağırmaması, yardım çağırmaması ve eylemin akabinde şikâyete gitmemesini mağdurun rızasına işaret olarak algılamak mümkün olmadığından, insanlardan vasat bir insan gibi davranmasını beklemek gerekirken kahramanlık beklemek korunması gereken hukuksal menfaatleri himayesiz bırakmak sonucunu doğurur. Sonradan olayı Çvş. A.S.Ç.'ye anlatması, mağdurun içinde bulunduğu ruh hâlini şaşkınlık ve perişanlığını göstermektedir. Bu nedenlerle, Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usule uymada, suçun sübutunda, suç vasfının tayininde, takdir ve uygulamada kanuna aykırılık bulunmamaktadır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy