(1632 S. K. m. 11)
Ana Mayın Grup K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanık A.Ö. nün 18.7.2002 günü saat 08.00 12.00 arasında pol kapı silahlı nöbetçisi Onb. Ö.G. nin ise aynı gün 12.00-16.00 saatleri arasında 160 nolu kulübe silahlı nöbetçisi olduğu, Onb. Ö.G. nin F.G.'den nöbeti devralmak üzere, yolda nöbetini kendisinden sonraki nöbetçiye bırakmış olan sanıkla karşılaştığı, aralarında tespit edilemeyen bir nedenle tartışma çıktığı, Onb. Ö.G. nin sanığa vurması sonucu sanığın da Onb. Ö.G 'ye yumrukla vurduğu, olay mahalline gelen tanıklar tarafından aralandıkları, bu sırada hangisinin çıkardığı belli olmayan kasaturayı çekiştirdikleri, Onb.Ö.G.'nin bu kasatura ile yaralandığı maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.
Sanık ile Onb.Ö.G.'nin birbirlerine vurdukları hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla kabul edilen maddi olaya ve mevcut delillere göre sanığın üzerine atılı eylem sabittir. Sanığın sübut bulan eyleminin hangi suça vücut vereceğinin (ASCK' nın 91/1 inci maddesindeki üste fiilen taarruz suçu veya ASCK nın 91/2 nci maddesindeki hizmet esnasında silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçu) belirlenmesi gerekmektedir.
Sanıkla Onb. Ö.G.' nin kavga sırasında çekiştirdikleri ve Onb.Ö.G.' nin yaralanmasına neden olan kasaturanın kime ait olduğu ve kim tarafından kullanıldığı belirlenemediğinden, keza kasaturanın kargaşa sırasında kazaen denk geldiği ya da sanığın kasıtlı olarak Onb.Ö.G.' ye vurduğu belli olmadığından, Askeri Mahkemece de kabul edildiği gibi, sanığın eylemi silâhla üste hilen taarruz suçunu oluşturmamaktadır.
Ancak Mahkemece, sanığın eylemi hizmet esnasında silâhlı olarak ü fiilen taarruz olarak değerlendirilmiş ve kabul edilmiş ise de;
Hizmet, ASCK' nın 12 nci maddesinde, bu kanunun tatbikatında "hizmet" tabiri, gerek malum ve muayyen olan ve gerek amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin mağdur tarafından yapılması hâli olarak; İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde de, kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işler, olarak tanımlanmıştır.
Askerlikte nöbet hizmetlerinin askeri bir hizmet olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
İç Hizmet Kanununda ve İç Hizmet Yönetmeliğinde nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 624 üncü maddesi. "Nöbet yerinin yeni karakol tarafından teslim alınması işleri her postanın bir numaralı erlerinin bir araya toplanmasıyla başlanır. Bu suretle toplanan kıt' aya (Nöbetçi Kıt' ası) denir. Onbaşılardan biri değiştirici onbaşı olarak bu kıtaya komuta eder ve kıt' ayı hareket ettirir ve her nöbet yerine uğrayarak eski karakolun nöbetçilerini değiştirir..."; 644 üncü maddesi, "Nöbet değiştirme saati geldiği veya buna mahsus işaret verildiği zaman yeni nöbetçi kıt' ası ve yem değiştirici onbaşı nizam karakol talimatı ile tayin edilmiş olan kendilerine mahsus toplanma yerinde toplanır. Burada nöbet değiştirici onbaşı süngü takılması emredilmiş olan nöbetçilere süngü taktırır, tüfeklerin dolu bulunması icap eden ahvalde tüfekleri doldurur. Emniyet kanatlarının kapalı bulunmasına bilhassa dikkat edilmelidir ve nöbet yerlerini sıra ile dolaşmak üzere kıt' ayı düzgün olarak sevk eder." şeklindedir. Yönetmeliğin 635 inci maddesinde de, değiştirilen eski nöbetçilerin kıt'a hâlinde toplanma yerine dönecekleri ve süngü çıkartılarak ve dolu silâhlar boşaltılarak nöbetçilerin serbest bırakılacakları hususu düzenlenmiştir.
Nöbet çizelgesine bağlı olarak yapılan nöbet hizmetinde nöbet mıntıkasındaki "nöbet" in başlayıp sona ermesi doğal olarak Yönetmelikte gösterilen şartların yerine getirilmesi ile gerçekleşir. Yönetmelik uyarınca nöbet hizmeti nöbetçi kıt' ası oluştuğu andan itibaren başlamakta ve eski nöbetçilerin nöbet hizmeti de koğuşlarına gitmelerine müsaade edildiği anda sona ermektedir. Değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki nöbet kıt' asının nöbet yerlerine gidip gelmesi işlemi de askeri bir hizmettir.
Olayımızda ise, sanığın ve mağdur Onb. Ö.G.'nin Yönetmelikte belirtildiği şekilde hır değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki kıt'a hâlinde nöbete gitmedikleri, tek başlarına nöbet devredip devraldıkları anlaşılmakta olup, bunlar açısından nöbet hizmeti, nöbet yerinde nöbeti devrettikleri veya devraldıkları andan itibaren bitmekte veya başlamakta olup, nöbeti devralmak üzere ya da devrettikten sonra doldur-boşalta gittikleri sırada bir hizmet hâlinde olmadıkları açıktır. Dolayısıyla yolda karşılaştıkları anda her ikisi de hizmet hâlinde bulunamadıklarından, sanığın eyleminin hizmet esnasında gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir (Askeri Yargıtay l.D.nin 26.11.1997/737-733 E.K., Drl.Krl.nun 14.2.1980/13-14 E.K. sayılı ilâmları da yöndedir).
Diğer taraftan ASCK' nın 11 inci maddesinde "Bu kanun tatbikatında silahlı tabirinden maksat hizmetin icabı olan silâhın hamili bulunmak veya silâhının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete ıslanılmış olmak hâlidir." denilerek "silâhlı" nın tanımı yapılmıştır.
ASCK' da bir suçun silâhlı olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği maddelerde, suçun oluşabilmesi için silâhın kullanılması gerekli olmayıp silâhlı olunması yeterlidir. Ancak olay anında failin silâh taşıması da eylemin silâhlı olarak işlendiğini göstermez. Eylemin, silâhın hizmetin icabı olarak ısınmasının zorunlu olduğu sırada işlenmesi gerekmektedir. (As.Yarg. 4.D. nin 19.03.2002 tarih ve 2002/282-276 E.K. sayılı kararı) ASCK' nın 11 inci maddesinde hizmetin icabı olarak silâhın hamili bulunmak, doğal olarak silâhı taşımak, "silâhlı" tabirinin tanımı olarak yer almışsa da, maddedeki tanım lâfzi olarak yorumlandığı zaman sınırları çok genişlemekte olup, herhangi bir hizmetin verilmiş silâhı taşıyan kişinin, o silâhın teslimi için gerekli olan hizmet dışında da her zaman için silâhlı olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Olayımızda da sanığa nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silâh mevcut ıkınmakla birlikte, üste fiilen taarruz eylemini, silâhın teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda pekleştirdiğinden eyleminin silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkında ASCK' nın 91/1 inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçundan dolayı hüküm kurulması gerekirken ASCK' nın 91/2 nci maddesi uyarınca hüküm kurulmasında isabet bulunmadığından, hükmün suç vasfından bozulması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy