(765 S. K. m. 416)
Askeri Mahkemece; sanığın,
a) 3.11.2002 tarihinde P.Er S.D.'ye yönelik ırza tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nın 416/2 (teşdiden) ve 59/2 nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak iki yıl on bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
b) 11.11.2002 tarihinde P.Er A.G.'ye yönelik ırza tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nın 416/2 (teşdiden) ve 59/2 nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak iki yıl sekiz ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığa verilen aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların TCK'nın 71 inci maddesi uyarınca toplanarak sonuç olarak dört yıl on dokuz ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 17.11.2002 tarihinden itibaren tutuklulukta geçirdiği ve geçireceği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1 inci maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden indirilmesine karar verildiği,
Bu hükümlerin sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edildiği;
Tebliğnamede, mağdur P.Er S.D.'ye yönelik ırza tasaddi eylemi yönünden tesis olunan hükmün onanması, mağdur P.Er A.G.'ye yönelik eylemin sarkıntılık olarak değerlendirilmesi gerektiğinden buna dair hükmün suç vasfından ve kabule göre de teşdiden ceza uygulamasının kanuna aykırılığından dolayı bozulması, yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; Gökçeada 5.Komd.A. 2.Komd.Tb. 6.Komd. Bölüğünde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 3.11.2002 günü saat 00.30'dan sonra nöbetten dönerek yatağında uyumakta olan mağdur P.Er S.D.'nin ranzanın üst katınca bulunan yatağına çıkarak battaniyeyi kaldırdıktan sonra mağdurun pijamasının her iki paçasını yukarı doğru sıyırdığı, kendi pijamasını da aşağı indirip cinsel organını çıkaran sanığın sırt üstü yatan mağdurun üzerine uzanıp kalçasını ve bacaklarını okşadıktan sonra inzal olup mağdurun bacaklarına menisini boşalttığı, bu sırada uyanan mağdurun bağırarak sanığı ittirdiği, sanığın kaçarak uzaklaştığı;
Sanığın 11.11.2002 günü saat 00.45'de ranzanın alt katında uyumakta olan mağdur P.Er A.G.'nin yatağına giderek battaniyesini açıp pijamasının her iki paçasını yukarı doğru sıyırdığı ve yüzükoyun yatmakta olan mağdurun bacaklarını okşamaya başladığı, mağdurun yatakta kıpırdaması üzerine sanığın hızla uzaklaşıp kendi yatağına gittiği, bu sırada uyanan ve sanığı fark eden mağdurun neler olacağını öğrenmek için uyuma numarası yaptığı, bir dakika geçmeden mağdurun yanma tekrar gelen sanığın yine mağdurun bacaklarını okşamaya başladığı, mağdurun bağırarak kalkması üzerine sanığın hızla uzaklaştığı, maddî vakıa olarak sübuta ermiş bulunmaktadır.
Sanığın ceza ehliyeti ile ilgili olarak duyulan kuşku, duruşmada dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasıyla giderilmiş ve sanığın ceza ehliyetinin tam olduğu saptanmıştır.
Irza tasaddi suçu, TCK'nın 415 ve 416 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 415 inci madde on beş yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi, 416/2 nci madde de on beş yaşını bitiren bir kimseye karşı yapılan ırz ve namusa tasaddiyi düzenlemiş bulunmaktadır. Her iki maddede de ırz ve namusa tasaddinin ne olduğu, başka bir anlatımla ırz ve namusa tasaddinin tanımı yer almamıştır.
Yargı kararlarında yer alan tanıma göre ırza tasaddi; cinsel birleşme kastı taşımayan, ancak mağdurun istemine aykırı olarak yapılan, zaman yönünden sürekli, yapılan hareketler yönünden zincirleme bir şekil arz eden şehvanî, cinsel arzuyu doyuran eylemlerdir. (Y.C.Gnl.Krl.4.6.1990 tarih ve 1990/5-101-156; As.Yrg.Drl.Krl.30.6.1994 tarih ve 1994/78-78). Örneğin: Şehveti kışkırtıcı yerleri tutmak, okşamak, kucağa oturtmak, dudaktan öpmek, penisini herhangi vücut nahiyesine sürtmek, vajinaya parmak sokmak, penisini mağdura tutturmak bu tür hareketlerdir.
Sarkıntılık suçu ise; TCK'nın 421 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede de tanım bulunmamakta ve yargı kararlarına göre sarkıntılık; belirli bir kimseye karşı, o şahsın edep ve iffetine dokunan, anî ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen ancak ırza geçme ve tasaddi boyutuna ulaşmayan sırnaşıkça eylemler olarak tanımlanmaktadır. (Y.C.Gnl.Krl. 24.12.1990 tarih ve 1990/343-361; As. Yrg.Drl.Krl. 30.6.1994 tarih ve 77/77).
Irza tasaddi, cinsî zevk ve arzunun münasebet derecesine varmayacak surette, çeşitli biçimlerde tahrik ve tatmin edilmesine yönelik fiil ve hareketlerdir. Bu davranışlar kötü cinsel zevklere ilişkin isteklerin kışkırtılmasına veya doyurulmasına yönelmiştir. Tasaddide cinsel temas maksadı yoktur. Sürekli ve zincirleme biçimde şehevî hareketler varsa tasaddi olur. Sarkıntılık suçunda anî ve kesiklik gösteren hareketler, tasaddi fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarlı olarak sürdürülmektedir. Tasaddide sarkıntılıktan farklı olarak süreklilik arz eden ve vücut teması sağlayan hareketler vardır. Bir diğer deyişle, tasaddi ile sarkıntılık arasındaki en büyük fark, fiilin sürekliliği ve vücut temasıdır. Sarkıntılıkta vücudun teması koşulu gerekmez.
Öte yandan, TCK'nın 416 ncı maddesinde on beş yaşını bitiren bir kimsenin zorla ırzına geçilmesi veya zorla tasaddide bulunulması yaptırıma bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin 2 nci fıkrasında belirtilen zorla ırza tasaddinin unsurları, a) Bir kimsenin (failin), b) on beş yaşını bitiren bir kimsenin, c) zorla veya fiile mukavemet edemeyecek hâlinden faydalanarak ırzına tasaddi eylemesi ve d) fiili bu kasıt altında işlemesidir (GÖZÜBÜYÜK, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 4.Bası, 4.Cilt S. 165). Görüldüğü gibi suçun maddî unsuru, zorla veya mağdurun fiile mukavemet edemeyecek durumda olmasından faydalanarak ırzına tasaddi edilmesidir. Mağdurun yaşı ve zor yanı maddî veya manevî cebir, cürmün unsurlarındandır. Yargıtay, uykuda bulunmak hâlinin failin fiilinden başka bir sebepten dolayı mağdurun mukavemet iktidarsızlığını tazammun ettiği içtihadındadır. Yani, uyku hâli, failin fiilinden başka bir sebepten dolayı mağdurun mukavemete iktidarsızlığını kapsayan TCK'nın 416/1 maddesi içindeki mefruz cebir (zor) öğesini teşkil eder.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya dönüldüğünde,
A) P.Er S.Dye yönelik ırza tasaddi eylemi:
Sanığın olay günü gecesi şehevî duygularını cinsel birleşme dışında tatmin etmek amacıyla, ağır uyku durumunda olan mağdurun yatağına girip, pijamasını dizlerine kadar sıyırdıktan sonra bacaklarını ve kalçasını okşayarak doyuma ulaştığı ve mağdurun üzerine inzal olduğu, bu hareketlerin öğreti ve yargı kararlarında tanımlaması yapılan ırza tasaddi suçunun tam olarak oluşmasına elverişli ve yeterli hareketler olduğu ve bu suretle sanığın mefruz cebir ile ırza tasaddi suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Mahkemece sübutun kabulünde, suç vasfının tayininde bir isabetsizlik bulunmamakta olup mağdurun uyku gibi savunmasız durumda bulunması hâli suçun unsuru olduğundan bu durumun teşdit nedeni sayılması isabetli görülmemiş ise de, gösterilen diğer teşdit nedenleri isabetli ve oluşa uygun olduğundan, takdir ve uygulama yönlerinden de yerinde bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
B) P.Er A.G.ye yönelik ırza tasaddi eylemi:
Sanığın olay günü gecesi şehevî duygularını cinsel birleşme dışında tatmin etmek amacıyla, ağır uyku durumunda olan mağdurun yatağına girip, pijamasını dizlerine kadar sıyırdıktan sonra bacaklarını okşamaya başladığında mağdurun uykudan uyanır gibi olması üzerine hareketine son verip mağdurun yanından uzaklaştığı, kısa bir süre içinde mağdurun uyuduğunu sanarak yeniden yatağın başına gelip yine mağdurun bacağını okşamaya başladığında, sanığın yatağa ilk gelişinden sonra uyanmış olan ve uyuma numarası yapan mağdurun bağırması üzerine hareketine son verip uzaklaştığında, kuşku bulunmamaktadır.
Tasaddi suçu neticesi harekete bitişik ve devamlılık arz eden suç olduğundan bu suça tam teşebbüs mümkün değildir. Ancak, sanık şehevî ihtirasını cinsel birleşme dışında gidermek amacıyla mağdur üzerinde devamlılık gösteren icraî hareketlere başlamış ve eylemini herhangi bir nedenle tamamlayamamış olursa eksik kalkışma mümkündür.
Somut olayda, sanığın mağdurun bacağını okşamak biçimindeki hareketlerini, ırza tasaddi suçunun tam olarak oluşmasına yeterli hareketler olarak kabul etmek mümkün olmadığından, mahkemenin suçun tamamlandığına ilişkin kabulünde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanığın şehevî duygularını cinsel birleşme dışında tatmin etmek amacıyla elverişli ortam meydana getirerek ilk icra hareketlerini yaptığı nazara alındığında da eylem sarkıntılık boyutlarını aşmıştır. Sanığın ırza tasaddi kastı ile hareket ettiğinde kuşku duyulmayacak biçimde icra hareketlerine başladığı görülmektedir.
Eksik teşebbüs, failin işlemeyi kasteylediği bir cürmü icraya başlaması ve fakat elinde olmayan engel sebepler dolayısıyla icra hareketini bitirememesidir. Olay gecesi sanığın, şehvet duygularını tatmin için elverişli ortamı oluşturarak icra hareketlerine başladığı ancak, mağdurun uyanıp bağırarak karşı koyması üzerine henüz şehevî arzularını tatmin etmeden fiiline son vermek zorunda kaldığı açıklıkla anlaşıldığından, eylem ırza tasaddiye eksik teşebbüs derecesinde kalmıştır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın mefruz cebir ile P.Er A.G.'ye yönelik ırza tasaddi eylemi eksik teşebbüs derecesinde kaldığı hâlde eylemin tam olarak oluştuğunun kabulü ile buna göre uygulama yapılması isabetsiz olduğundan, mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan sanığın 17.12.2002 tarihinde tutuklanmasına karşın hükümde 17.11.2002 tarihinden itibaren tutuklulukta geçen sürelerin mahsubuna karar verilmesi hatalı ise de, kazanılmış hak teşkil etmeyen ve kesinleşen hükmün infazı sırasında tali muhakeme yolu ile giderilmesi mümkün olan bu husus bozma nedeni sayılmayıp hataya işaretle yetinilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy