(765 S. K. m. 278)
Sanık Uzm.J.II. Kad.Çvş.A.H.G.'nin, dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilerek, TCK'nın 503/2'ncı maddesi aracılığı ile 503/1, 522, 523, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4, TCK' nın 72 ve ASCK' nın 30/B maddeleri uyarınca. 405.173.466 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, asli ve feri cezaların ertelenmesine ilişkin olarak kurulan ilk hüküm, Askeri Yargıtay l' inci Dairesinin 3.12.2002 tarihli ve 2002/1126-1117 sayılı ilamı ile suç vasfı yönünden bozulmuştur.
Mahkemece ilk hükümde direnmeye ilişkin olarak kurulan ikinci hüküm de Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2003 tarihli ve 2003/41-41 sayılı ilamı ile usul yönünden bozulmuş, bozma ilâmına uyulmak sureliyle yeniden yapılan yargılama sonunda, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek, yine aynı yasa maddeleri uygulanmak suretiyle, 405.116.000 TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, asli ve feri cezaların ertelenmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden; olay tarihinde ilçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olan mağdur Uzm. J.Çvş.Z.S.'nin, 29 Ocak 2002 tarihinde Erzurum İl Jandarma Komutanlığına görevli olarak geldiği, işi bitince diğer personeli beklemek üzere ti Jandarma Komutanlığı Kriminal Tim Odasına girdiği ve odada bulunan tanık Uzm.J.Kad.Çvş.S.K.' ya Jandarma Genel Komutanlığının açtığı teknik kurslardan birisini görmesi konusunda kendisine yardımcı olup olamayacağını sorduğu, Uzm.Çvş. S.K.' nın da yardımcı olamayacağını belirttiği, kısa bir sure sonra odaya giren sanık Uzm.J.II.Kad. Çvş.A.H.G.ye, tanık Uzm.Çvs.S.K.' nın iki kez Jandarma Genel Komutanlığındaki arkadaşı tarafından telefonla arandığını söylemesi üzerine, daha önce Jandarma Genel Komutanlığında tanıdığı bulunan bir personelin kendisine kriminal veya trafik gibi teknik konularda kurs ayarlayabileceği düşüncesinde olan mağdurun, Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen teknik kurslardan birine kendisinin katılması yönünde sanıktan yardım istediği, sanığın bu ilerin kolay olmadığını, hediye alınması gerektiğini söylediği, mağdurun ve sanığın koridora çıktıkları, mağdurun hediye konusunda kendisim arayacağını belirtmesi üzerine sanığın herhangi bir makam ya da şahıs ismi belirtmeksizin mağdurun alacağı hediyeyi Jandarma Genel Komutanlığında görevli şahsa vermek suretiyle mağdura kurs ayarlayabileceğim beyan ettiği, İl Jandarma Komutanlığından ayrılıp Tekman ilçesine giden mağdurun, aynı gün telefonla sanığı arayarak, Tekman'da iyi hediye bulamayacağını ve bu içlerden anlamadığını söylediği ve hediye seçimini sanığa bıraktığı, sanığın hediye için 300.000.000 (üç yüz milyon) TL para talep ettiği, maddi sıkıntısı olan mağdurun ise 150.000.000 TL' lik bir hediye alınmasını istediği, ancak sanığın ısrarı üzerine, 300.000.000 TL parayı sanığa göndermesi yönünde anlaştıkları, mağdurun bu parayı İlçe Jandarma Komutanlığının kuryesi olan asker ile gönderme teklifini uygun bulmayan sanığın paranın posta ile havale edilmelini işlediği, bunun üzerine mağdurun 1 Şubat 2002 tarihinde Tekman Postanesinden 300.000.000 TL. parayı sanığa havale ettiği, havale işlemini bizzat mağdurun değil de İlçe Jandarma Komutanlığında görevli haberci erin yaptığı, 5 Şubat 2002 tarihinde havale kâğıdında yazılı sanığın soy ismindeki hatanın mağdur tarafından düzeltilip, bu düzeltmenin Tekman PTT since Erzurum PTT sine bildirilmesi sunucu sanığın parayı çektiği, bir gün sonra sanığın yanına gelen mağdurun, sanıktan kursu ayarlayacak kişi ile kendisini görüştürmesini istediği, sanığın ise huna gerek olmadığını, işi hâllettiğini beyan ettiği, sanık ile mağdur arasında geçen telefon konuşmalarının Devlet Güvenlik Mahkemesi kararına istinaden Jandarma Bölge Komutanlığınca yapılan telefon dinlemeleri sırasında tanık Uzm.J.Çvş.R.Ş. tarafından tespit edilip tanık J.Mu.Bçvş. R.A.'ya ve bu tanık tarafından da komutanlık yetkilerine bildirilmesi sonucu, mağdurdan bulunan 8 Şubat 2002 tarihli şikâyet dilekçesinin alındığı anlaşılmaktadır.
Oluş biçimi yukarıda özetlenen olay nedeniyle kurulan hükümde usul ve sübut yönlerinden yasaya aykırılık yoksa da;
TCK' nın 2'nci Kitabının Mal Aleyhine İşlenen Cürümlere ilişkin onuncu babının 503 ve 504' üncü maddelerinde basit ve ağırlaştırılmış hâlleri düzenlenmiş bulunan dolandırıcılık suçu kaynağını hırsızlıktan alan ticaret ve sanayideki çağdaş ve aynı zamanda küresel, karmaşık ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı bir suç tipidir. Basit hâli TCK' nın 503 üncü maddesinde, bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlamak şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için;
l-Hile ve desise yapılması,
2-Hile ve desisenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
3-Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya bekasına haksız yarar sağlanması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Suçun maddi öğesi bir kimseyi kandırabilecek nitelikteki hile ve desiselerle haksız yararın sağlanmasıdır.
Ceza Yasasında "hile" ve "desise" tarif edilmemiştir.
Öğretide ve karşılaştırmalı hukukta hile ve desise bakımından iki eğilim bulunmaktadır. Bir eğilime göre medeni hukuktaki hile ile ceza hukukundaki hile arasındaki bir fark yoktur. Sadece kullanılan yalan bile dolandırıcılık suçunda hile ve desiseyi oluşturur. Bu nedenle kendisi veya üçüncü kişiler yararına hukuka aykırı ekonomik bir çıkar sağlamak amacıyla yalan söyleyerek veya gerçek olayları değiştirmek yahut gizlemek suretiyle başkasında yanılgıya dayalı bir inanç meydana getirmek veya mevcut yanılgılı inancı korumayı sağlamaya yönelik hareketler hile ve desise niteliğindedir. Diğer eğilim ise soyut yalanın suç teşkil etmeyeceği, yukarıda belirtilen hareketlere, muhatabın inceleme ve araştırma eğilimini etkisiz hâle getirecek bir takım dış hareketlerin de eklenmesi gerektiğine ilişkin olup bu görüş "sahneye koyma" (mise en scane) olarak adlandırılmaktadır. Bu görüşe göre dolandırıcılık suçunun oluşması için sanığın aktif bir eylemi gerekir. Hâl ve koşullara göre doğru bir açıklamanın haklı olarak beklendiği hâllerde, olaya ilişkin yalan açıklamalarda bulunarak mağdurun inceleme eğilimini etkisiz hâle getiren aktif hareketlerle suç oluşur. Karşılaştırmalı hukukta bazı yasalar hile ve desiseyi tespit hususunda başvurulacak araçları belirlemişler, buna karşın ikinci sistemde ise hareketlerin önceden saptanıp belirlenebilmesine olanak bulunmadığı kabul edilerek herhangi bir belirleme öngörülmeden Yasamızda olduğu gibi, "Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerle hataya düşürmek" ibaresi ile yetinilmiştir. Bu düzenlemede mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelik taşıyan her türlü dış hareket hile ve desise teşkil edebilir. Bu kabulün sonucu olarak belirtilen hareketler sonsuz şekilde gerçekleştirilebilir. Bu hareketler fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi başka kişiler taralından da gerçekleştirilebilir. Yazılı ve görsel ilânlarla, sözlü açıklamalarla yalanların onaylanması, yazılı yalanların kullanılması, diğer belirli bazı hareketlerle gerçeğin gizlenerek sahte film, raporlar ve vesikalar gösterilerek merhamet çekilmesi hâllerinde de hile ve desise söz konusudur.
Hile ve desisenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması hususu Yasamızda "bir kişiyi kandırabilecek nitelikte" ibaresiyle ifade edilmiştir. Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle sübjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde, herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zekâ seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile ve desise vb. kriterler ayrı ayrı göz önüne alınmak suretiyle değerlendirilmektedir.
Failin belirli hareketleri yaparak olaylardaki gerçeği anlamaya imkân verecek hususları bertaraf etmesi halinde hile ve desise vardır. Hile ve desiselerin mağduru hataya düşürüp kandıracak nitelikte olması gerekmekledir (S.DÖNMEZER, Sayfa 366-370). Hile; nitelikli yalan olarak ifade olunabilir. Ancak, kaba ve çıplak bir yalan hile kavramına girmez. Maddi olmayan etkileri ifade eder. Sözle gerçekleştirilebilir. Bazı davranışlarla mağdur etkilenmiş olabilir. Desise ise maddi nitelikteki hareketlerle gerçeğin ters gösterilmesidir (İsmail MALKOÇ, Sayfa 1181).
TCK' nın 503'üncü maddesindeki "...onun veya başkasının zararına, kendisine veya bankasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye..." biçimindeki düzenleme zarar meydana gelmesi, zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunması, failin kendisi veya başkası yararına haksız bir yarar sağlaması, haksız çıkar sağlamak amacıyla hile ve desisenin bilerek ve isteyerek kullanması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Suçun oluşumu için mağdurun ihlâl edilen çıkarının meşru olmamasının veya zararın sonradan ortadan kalkmasının önemi yoktur.
TCK' nın 278'ınci maddesinde düzenlenen "Memura İntisap İddiasıyla Menfaat Sağlamak" suçunun unsurları ise;
1-Devlet memurlarından biri nezdinde hatırı sayıldığını veya onunla ilişkisinin bulunduğunu iddia ederek.
2-Yapılacak aracılık karşılığında memura verilmek bahanesiyle;
3-Kendisi veya başkası hesabına para veya başkaca menfaat almak, kabul ermek veya bunların verilmesi hususunda vaat sağlamak;
4-Fiili bu kasıt altında işlemektir.
Öğretide, bu suçun oluşumu için para veya sair menfaatin "memur yanında hatırı sayıldığını veya onunla münasebeti bulunduğunu iddia ederek alınmış olması" gerektiğine ilişkin görüşler (TCK Gözübüyük Şerhi, Cilt:2. Sayfa 1154.1155; Dr. Sami SELÇUK, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı, Ankara-1986. Sayla 62,63) yanında, failin hangi memur nezdinde hatırı sayıldığını, talep ettiği para veya sair menfaati hangi memura vereceğini belirtmesine ihtiyaç olmadığını, hatta hatırı sayıldığını ve memura etkili olacağını açıkça ifade etmesine lüzum bulunmadığını, bunun üstü örtülü bir biçimde yapılmasının da olanaklı olduğunu kabul eden görüşler bulunmaktadır (Erman-Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1992, Sayfa 475).
Uygulamada Yargıtayın ağırlıklı olarak birinci görüşü benimsediği nüfuz ticareti suçunun dolandırıcılık suçunun unsurlarını da içerdiğini, bir dolandırıcılık eyleminin nüfuz ticareti olarak vasıflandırılabileceği için, TCK' nın 278'inci maddesindeki unsurların da gerçekleşmesi gerektiğini, aksi hâlde TCK' nın 503'üncü maddesine göre uygulama yapılması icap edeceğine karar verdiği görülmektedir (CGK'nin 18.3.1985 tarihli ve 5-456/146 sayılı kararı).
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında ise; TCK' nın 278'inci maddesinde yazılı suçun oluşumu için failin hangi memur nezdinde hatırı sayıldığını ve talep ettiği para veya sair menfaati kime vereceğini belirtmesine gerek olmadığı gibi, hatırı sayıldığını ve memura etkili olacağını açıkça ifade etmesinin de şart bulunmadığı, bunun üstü kapalı bir biçimde yapılmasının da mümkün olduğu, failin işi yapmaya yetkili memura etkili olabilecek bir başka memur nezdinde hatırının sayıldığını iddia etmesi hâlinde dahi suçun oluşacağı görüşü benimsenmiştir. (Drl.Krl.nun 20.11.1970 tarihli ve 78-78 sayılı, 21.5.1971 tarihli ve 37-37 sayılı, 21.3.1991 tarihli ve 59-59 sayılı. 4'üncü D.nin 29.12.1969 tarihli ve 576-581 sayılı, 3'üncü D.nin 28.3.1995 tarihli ve 246-245 sayılı. 2'nci D.nin 6.6.2001 tarihli ve 431-426 sayılı kararları). Somut olayda, sanık ve mağdurun da bulunduğu ortamda, tanık Uzm.Çvş.S.K. taralından iki kez Jandarma Genel Komutanlığındaki arkadaşı tarafından sanığın telefonla arandığını söylenmesi üzerine, daha önce Jandarma Genel Komutanlığında tanıdığı bulunan bir personelin kendisine kriminal veya trafik gibi teknik konularda kurs ayarlayabileceği düşüncesinde olan mağdurun sanıktan yardım istediği, sanığın ise bu işlerin kolay olmadığını, hediye alınması gerektiğini söylediği, sanığın şahıs ismi belirtmeksizin mağdurun alacağı hediyeyi Jandarma Genel Komutanlığında görevli şahsa vermek suretiyle mağdura kurs ayarlayabileceğini beyan ettiği, hediye bedeli olarak anlaştıkları 300.000.000 TL. nın mağdur tarafından havale ettiği ve paranın sanık tarafından PTT' den çekildiği, bir gün sonra sanığın yanını gelen mağdurun kursu sağlayacak kişi ile görüştürmesini istediği, sanığın buna gerek olmadığını belirterek mağduru uzaklaştırdığı, mağdurun şikâyeti üzerine sanığın aldığı parayı mağdura iade ettiği, eyleminin TCK'nın 278'inci maddesinde düzenlenen "memura intisap iddiasıyla menfaat sağlamak" suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılmış ve hüküm sanık müdafiinin temyizine atfen suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmuştur. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy