(765 S. K. m. 278)
Sanığın, 13.6.2001 tarihinde Devlet memurlarına intisap iddiası ile menfaat temin etmeye teşebbüs suçunu islediği kabul edilerek TCK' nın 278/1, 62, 59-2 ve 278/3'üncü maddeleri gereğince altı ay yirmi gün hapis ve yetmiş dokuz milyon doksan bir bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve müebbeten memuriyetten mahrumiyetine" ilişkin hüküm,
Sanık savunucusu tarafından; olayda atılı suçun unsurlarının bulunmadığı, TCK' nın 218'incı maddesi gereğince yargılama yapılması gerekliği ancak bu suçun da unsurları yönünden oluşmadığı, müştekinin hâkim huzurunda ifadesinin alınmadığı, CMUK' da yazılı sanık haklarının uygulanmadığı, sanıkla ilgili yazılan talimat ekinde iddianamenin olmadığı, ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Sanığın yokluğunda verilen hüküm 8.4.2004 tarihinde kendisine tebliğ edildiği hâlde, hükmün 26.4.2004 tarihinde (temyiz süresi geçtikten sonra) savunucusu tarafından temyiz edildiği görülmekte ise de, T.C. Anayasasının 40/2'nci maddesinin aradığı anlamda usulüne uygun bir tebliğ yapılmadığından temyiz istemi süresinde kabul edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Olay tarihinde, Tank Tabur K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan Tnk.Er Ç.Y ' nin Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde geçirdiği bir operasyon nedeniyle verilen 45 gün istirahat raporunun onaylanması için yanında refakatçi olarak Tnk.Çvş.Ü.E. olduğu hâlde İskenderun Deniz Hastanesi Baştabipliğine sevk edilmesi üzerine. 13.6.2001 tarihinde anılan hastanenin ortopedi servisine başvurduğu ve Tbp.Yb.B.Ö. tarafından muayene edilerek röntgen filminin çekilmesinin istenildiği, röntgen çekiminden sonra yanında refakatçisi olduğu halde hastane bahçesinde beklerken hastanede hastabakıcı olarak görevli olan sanığın yanlarına gelerek "geçmiş olsun, neyin var" dediği, Ç.Y.' nin durumunu anlattığı, sanığın kendisini yanlarında bulunan diğer askerlerden biraz uzağa çağırdığı ve refakatçisinin gelmesini istemediği ancak Ç.Y.' nin ısrarı üzerine refakatçisi de olduğu halde diğer askerlerden 25-30 metre kadar uzaklaştıktan sonra "eğer para verirsen raporu iki ay ya da % gün olarak onaylatabiliriz dediği ve belindeki cep telefonunu çıkarıp telefonda kayıtlı bir numarayı göstererek "bu doktorun numarası, şimdi kendisini arayıp bildirebilirim, raporun istediğin kadar onaylanır, ne kadar istiyorsan ona göre parası belirlenir, ben simdi servise çıkıyorum, siz filmi alınca yukarı gelin görüşelim" dedikten sonra isminin Z.S. olduğunu söyleyerek yanlarından ayrıldığı, refakatçi Tnk.Çvs.Ü.E. kimseye para vermemesini söylemesi nedeniyle röntgen filmini aldıktan sonra sanığın yanına uğramadan doktora yeniden muayene olan Ç.Y. 20 gün istirahatla kıt'asına taburcu olduğu ve kıt'asına döndükten sonra durumu amirlerine bildirdiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
TCK'nın 278'inci maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi için; bir kimsenin, Devlet memurlarından birinin yanında hatırı sayıldığını veya onlardan biriyle ilişkisi bulunduğunu iddia ederek, yapacağı aracılığın kargılığında memura verilmek bahanesiyle kendisi veya başkası hesabına para veya başkaca menfaat alması, kabul etmesi veya bunların verilmesi hususunda vaat sağlaması ve fiilî bu kasıt altında işlemesi gerekmektedir.
Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında, bu suçun oluşumu için failin hangi memur nezdinde hatırı sayıldığını ve talep ettiği para veya sair menfaati kime vereceğini belirtmesine gerek olmadığı gibi hatırı sayıldığını ve memura etkili olacağını açıkça ifade etmesinin de sari bulunmadığı kabul edilmektedir. (Drl.Krl.nun 20.11.1970 gün ve 78-78, 21.5.1971 gün ve 37-37, 21.3.1991 gün ve 59-59, 4.5.2000 gün ve 89-92, 4'üncü D.nin 29.12.1969 gün ve 576-581, 3'üncü D.nin 28.3.1995 gün ve 246-245, 2'nci D.nin 6.6.2001 gün ve 431-426, l'inci D.nin 5.5.2004 gün ve 499-497 sayılı kararları)
TCK' nın 218'nci maddesinde yazılı suç ise; bir memurun kendisinin yetkili olduğuna mağduru inandırmak suretiyle ondan menfaat sağlaması suretiyle oluşmaktadır.
TCK'nın 278'inci maddesinde yazılı suç, TCK'nın 218'inci maddesinde yazılı "görevine girmeyen iste rüşvet almak" suçuna benzemekle beraber ayırıcı özelliği "yapılacak işte başkasını vasıla kılma" unsuru olup bir başka deyişle failin işi bizzat kendisinin değil, başkasına yaptıracağından söz ederek çıkar sağlaması dır.
Somut olayda: hastabakıcı olan sanık istirahat raporu verilmesi konusunda yetkili bir kişi olmadığı gibi istirahat raporunun ancak doktor tarafından verilebileceği de herkes tarafından bilindiğinden, sanığın Er Ç.Y.'yi istirahat raporu verilmesi konusunda kendirinin yetkili olduğuna inandırması mümkün değildir. Kaldı ki sanık, rapor suresinin uzatılmasını sağlamak için "doktoru" arayabileceğini açıkça (bir başkasını aracı kılacağını) söylemektedir.
Bu nedenlerle, ayıklandığı şekilde sübut bulan eylemin TCK'nın 278'inci maddesinde yazılı suçu oluşturacağının kabulünde bir isabetsizlik olmadığı gibi sanık savunucusunun dosya içeriği ile uyumlu olmayan usul ve suç vasfına yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemekle beraber, istenilecek istirahat süresine göre sağlanacak paranın miktarı ya da menfaatin ne olduğu konusunda sanıkla yapılacak görüşmeye Er Ç.Y.'nin refakatçisinin uyarısı üzerine gitmemesi nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, bir başka anlatımla anlı suçu imlemek için sanığın başlattığı icrai hareketlerin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamadığı anlaşıldığından, bu haliyle eksik teşebbüs aşamasında kalan eylem nedeniyle sanık hakkındaki temel ceza belirlenirken TCK' nın 61inci maddesi hükmünün uygulanması gerekirken tam teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile yapılan uygulama isabetli olmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy