(1632 S. K. m. 68)
Askeri mahkemece; sanığın, 7.1.2005-10.1.2005 tarihleri arasında yakalanmakla sonra eren hizmet yaparken, mehil için firar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCKnın 68, 68/2-B, 50 ve TCK 'nın 59/2'nci maddeleri gereğince bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm yasal süresi içerisinde komutan adına adli müşavir tarafından, "sanığın bu suçunu hizmet yaparken işlemesi nedeniyle, cezasının ASCK'nın 68/2-B maddesi gereğince gün unsuru dahi aranmadan özellikle arttırılacağı amir hükmüne karşın, aynı Kanunun 50'inci maddesinde artırımın üst sınırının belirtilmesi, alt sınırının çizilmemiş olması nedeniyle, sonradan uygulanacak takdiri indirim ile ceza hiç artırılmamış gibi sonuca varılacağı önceden belirlenerek, verilen ceza altmış güne kadar artırılabilirken, mizansız ve ceza sonuçta bir gün dahi artmayacak şekilde 1/60 oranında sadece bir gün artırılıp, hiç artırım yapılmamış gibi sonuca vardırmanın, kanun koyucunun amacını ortadan kaldıran bir kanuna aykırılık olarak değerlendirildiği" ileri sürülerek sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Askeri mahkemece, sanığın 7.1.2005 tarihinde 01.00-03.00 saatleri arasındaki nöbetini ve birliğini izinsizce terk edip 10.1.2005 tarihinde yakalanmak suretiyle, hizmet yaparken mehil içi firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
6.1.2005 tarihli tutanakta, 6.1.2005 günü 01.00-03.00 saatleri arasında koğuş nöbetçisi olan sanığın, nöbet yerinde olmadığının saat 02.45 sıralarında devriye çavuşu Hv.Svn.Çvş. A.G. tarafından tespit edildiği, dosyada yer alan karışık er eğitim bölüğünün 5/6 Aralık 2005 (Ocak olacak) tarihli nöbet çizelgesine göre, sanığın 01.00-03.00 saatleri arasında nöbetçi olduğunun, aynı saatlerde A.G.'nin devriye nöbetçisi olduğunun anlaşılmasına, yakalama ve teslim etme tutanağında sanığın 5.1.2005 tarihinde birliğinden firar ettiğini beyan ettiğinin belirtilmesine rağmen, askeri mahkemece, sanığın 7 Ocak 2005 tarihinde koğuş nöbetçisi iken, kışlayı izinsiz terk ettiğine ilişkin suç vakıa kanaat raporuna ve burada belirtilen tarihe göre tespit olunan sanık savunmalarına itibar edilip, suçun başlangıç tarihinin 6 Ocak 2005 tarihi yerine 7 Ocak 2005 olarak tayin ve tespit edilmesindeki hata nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, gerek hüküm tarihinde yürürlükte olan TCK'nın 29/son maddesinde ve gerekse 5237 sayılı TCK'nın 61 'inci maddesinde yer alan "hâkim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilen diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı.... göz önünde bulundurmak suretiyle belirler" şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, gün unsuru oluşmayan eylem için yapılması gereken 1 günlük artırımın yaklaşık 4 gün süreyle hizmet esnasında mehil için firar suçunu işleyen sanık için yapılmasının cezaların şahsileştirilmesi ilkesine, adalet ve nesafet kurallarına uygun düşmediği gibi, sonradan uygulanacak takdiri indirim ile cezanın hiç artırılmaması sonucuna varmanın kanun koyucunun amacını ortadan kaldıracağı, bu nedenle, sanık hakkında ASCK'nın 68/2-B maddesi atfı ile 50'nci maddesi uyarınca asgari hadden uzaklaşılarak artırım yapılması gerekirken, yapılabilecek asgari artırım oranına (1 gün) denk gelecek şekilde, cezanın 1/60 oranında arttırılmasının ve artırım yapılırken de gerekçe gösterilmemiş olmasının yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy