(1632 S. K. m. 136) (5237 S. K. m. 62)
Mahkemece; sanığın, 29.5.2004 tarihinde nöbet talimatına aykırı hareketle mazarrat husule getirmek suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 136/1-B.C (teşdiden), TCK'nın 59/2'nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün sanık müdafii tarafından "5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesinin 1/5 oranında indirim öngördüğü, kararın usule aykırı olduğu" belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede 11 saatten fazla nöbet hizmeti ile görevlendirilen sanığa verilen hizmetin süresi gereği görev hâlini aldığı, somut olayda görev için gerekli koşullar oluşturulmadığından, görevi ihmal kastının varlığından söz edilemeyeceği, bu nedenle beraat yerine tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Askeri mahkemece, Silopi 2'nci J.Snr.Tb.Kh.Ds. Bölüğünde askerlik hizmetini yapan ve Ani Müdahale Mangasında görevli olan sanığın 29.5.2004 tarihinde askeri mahkemeye sevk için gözetim odasında tutulan firari Er S.B.'nin gözetimi için ihdas edilen nöbet hizmetine dâhil edildiği, 02.00-06.00 saatlerinde gözetim odası nöbetçisi olan ve kendisine nöbet genel ve özel talimatları tebliğ edilen sanığın nöbetin ilerleyen saatlerinde nöbet talimatına aykırı hareket ederek gözetim odasının içine girerek uyuya kaldığı, bunun sonucu firari erin odadan kaçtığı ve bu suretle askeri hizmet ve otoritenin sekteye uğramasından dolayı mazarrat oluştuğunun kabulüyle, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de,
ASCK'nın 136/1-B.C maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için, nöbet yerinin terk edilmesi veya başka suretle nöbet talimatına aykırı harekette bulunulması ve buna bağlı olarak bir zarar doğması gerekmektedir. Somut olayda firarinin kaçması ile oluşan ve zarar kavramı kapsamında değerlendirilen sonuç, sanığın nöbet talimatına aykırı hareketine bağlanmaktadır. Sanık olay tarihinde Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 642 ve devamı maddelerine göre 19.00-07.00 saatleri arasında görev yapan Ani Müdahale Mangasında (AMM) görevli olup, her ne kadar dosyada 24 saat esasına göre düzenlenmiş ve sanığın 02.00-06.00 saatlerinde nöbetçi olduğunu gösteren gözetim odası nöbet çizelgesi mevcut ise de, fiili durum bu nöbet çizelgesine uymamakta ve sanığın saat 17.00'den itibaren ertesi sabaha kadar firarinin muhafazası için görevlendirildiği ve kendisinden başka gözetim odasında nöbet tutan kimse bulunmadığı, AMM Komutanı Uzm.J.I.Kad.Çvş. T.D.'nin beyanları ile anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca, sanığın nöbetçi olarak hizmete sevk edilmesinden ziyade, firari Er S.B.'yi askeri mahkemeye götürecek ekibin teslim alması anına kadar kaçmaması için gerekli önlemleri almak üzere görevlendirilmesi söz konusudur. Esasen, ASCK'nın 136'ncı ve 477 sayılı Kanunun 56'ncı maddelerinde sözü edilen nöbet hizmeti, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 76 ve 77'nci maddeleri esasına göre düzenlenen ve Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 636'ncı maddesine göre, süresi 4 saati geçemeyen bir görev biçimidir. Sanığın, somut olayda sürekli bir görevlendirilmesi söz konusu olduğundan, durumunun 'nöbet' ve 'nöbetçi' tanımlarına uymadığı ve dolayısıyla eyleminin ASCK'nın 136'ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakta, mahkemenin bu yöndeki değerlendirilmesinde isabet bulunmadığından hükmün bozulması gerekmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.3.1998 tarih ve 1998/52-48; 11.11.1999 tarih ve 1999/157-196 sayılı, kararlarında da sürekli bir görevlendirme tarzındaki hizmetlerin ASCK'nın 15/1 'inci maddesi anlamında bir nöbet hizmeti olarak kabul edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın durumunun, kendisine bölük komutanınca verilen ve firari eri askeri mahkemeye götürecek ekibe teslim edinceye kadar gözetim odası olarak ayrılan yerde muhafaza etmekten ibaret olan görev kapsamında irdelenmesi ve görev gereklerini yapmakta ihmalinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Gerek suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinde ve gerekse 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın görevi kötüye kullanma başlıklı 257'nci maddesinin 2'nci fıkrasında tanımı yapılan görevi ihmal suçu, memurun görevine giren, yani kanun ve nizamlara göre işgal ettiği mevki itibarıyla belirli bir işlemi gerçekleştirmesi veya bir eylemde bulunması gerektiği hâlde, bunları kanuna ve nizama uygun tarzda yapmaması şeklinde gerçekleşmektedir. Suçun ön şartı, failin yapmadığı veya geciktirdiği işlemin kendi görevine giren, görevi itibarıyla yapmak ve geciktirmemekle yükümlü bulunduğu bir işlem olmasıdır. Yapılması gereken görevin bir emrin yerine getirilmesine ilişkin olması hâlinde de aynı esaslar uygulanır. Emrin içeriğine, memurun yapmakla görevli olduğu işlerin sayı ve önem derecesine ve normal bir memurun normal çalışma kapasitesine göre, emrin yapılmasında ihmal ya da gecikme olup olmadığı takdir olunur. Memurun görevi zamanında ve gerektiği şekilde yerine getirmesini engelleyen her türlü haklı hâller suçun oluşmasına engeldir.
Yargılama konusu olayda sanığa yüklenen görev gereklerinin açıklıkla ortaya konmadığı, maddi olayın tespitinde eksik bırakılan hususlar bulunduğu görülmektedir. Dosyada, mevcut olup sanığa yazılı olarak tebliğ edilmediği anlaşılan gözetim odası nöbet özel talimatına göre gözetim odasının kapısının ve oda içindeki firarinin kelepçe anahtarının Ani Müdahale Manga Komutanında bulunacağı belirtilmektedir. AMM Komutanı Uzm.J.I.Kad.Çvş. T.D. duruşmada tespit olunan beyanında, "olay günü saat 19.00'da görevi devraldığında firari erin sanığa teslim edilerek, fiziki emniyeti bulunmayan takım komutanı odasına kapatılmış olduğunu ve sanığın sabaha kadar firariyi beklemesinin BI. Komutanınca emredildiğini öğrendiğini, durumu telefonla aradığı Bl.K.na doğrulattığını, olay gecesi gözetim odası için sanık dışında nöbetçi tefrik edilmediğini" ifade etmiş, oda kapısı ve kelepçe anahtarının kendisinde olup olmadığı konusundan söz etmemiştir. Takım komutanı odası olarak kullanılan ve fiziki hiçbir emniyet önlemi olmayan odanın gözetim yeri olarak seçildiği birlik komutanlığı açıklama yazısında belirtilmektedir. Sanığın savunmasında ifade ettiği şekilde, bu odanın tabur binasından ayrı bir yerde olup olmadığı ve oda kapısı önünde gözetim görevi yapan sanığın, olay gecesi yağmura maruz kalarak ıslanıp ıslanmadığı, firarinin odada kelepçe ile masaya bağlı olup olmadığı hususları araştırılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, belirtilen eksik hususlar konu ile ilgili tanıklar ve yakalanmışsa firari er dinlenerek, gerekli yazışmalar yapılarak açıklıkla ortaya konduktan sonra, sanığın görev gereklerini yapmakta ihmalinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken, noksan soruşturma ve hatalı tavsifle kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy