(1632 S. K. m. 66)
Askeri mahkemece; sanığın,
a) 26.7.1999-6.8.1999 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve 73, 765 sayılı TCK'nin 47'nci ve 5237 sayılı TCK'nin 62'nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay on iki gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
b) 26.12.1999-4.1.2000 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve 73, 765 sayılı TCK'nin 47'nci ve 5237 sayılı TCK'nin 62'nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay on iki gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
c) 12.5.2000-5.6.2000 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve 73, 765 sayılı TCK'nin 47'nci ve 5237 sayılı TCK'nin 62'nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay on iki gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
d) 16.8.2000-18.9.2000 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-a ve 73, 765 sayılı TCK'nin 47'nci ve 5237 sayılı TCK'nin 62'nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay on iki gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, tutuklulukta ve adli gözlem altında geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251 ve CMUK'un 74üncü maddeleri uyarınca cezasından indirilmesine karar verilmiştir.
Bu hükümlerin sanık müdafii tarafından "müvekkilinin rahatsız olduğuna dair raporlarının bulunuşu, suç sürelerinin kısa oluşu ve kendiliğinden dönme hâli nazara alınarak bu hususların mazeret kabulü ile beraatına karar verilmesi gerekliği" belirtilerek temyiz edildiği; tebliğname de, izin tecavüzü suçlan ile ilgili olarak sanığın muhakeme yeteneğinin bozulmasına yol açacak şekilde ruhsal hastalığının bulunmasının kanunun öngördüğü anlamda özür olarak kabulü gerektiği, bu nedenle izin tecavüzüne ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin sübut yönünden bozulması, bilirkişi raporuna göre firar suçunun başlangıcı olan 16.8.2000 tarihinde 18 ay 18 günlük hizmetinin bulunması nazara alındığında sanığın tâbi olduğu hizmet süresinin açıklığa kavuşturularak işlenemez suç durumunun söz konusu olup olmadığının belirlenmesi gerekirken bu hususun duruşmaya çağrıldığı hâlde raporu açıklattırılmayan bilirkişiden sorulmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği ve firar suçuna ilişkin hükmün bozulması gerekliği, ayrıca 5237 sayılı TCK akıl hastalığına ilişkin olarak farklı hükümler getirdiğinden lehe kanun değerlendirilmesi yapılması için hükümlerin bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, sanığın l'inci Ordu MEBS K.lığı Çorlu 5'inci Blg. Mu Bölüğünde askerlik hizmetini yaparken,
a. 15.7.1999 günü gidiş dönüş 4 gün yol hakkı da tanınarak 10 gün süreyle izne gönderildiği, saat 09.55'de nizamiyeden çıkış yapan sanığın izin sonunda 29.7.1999 günü saat 09.55'e kadar birliğine dönmesi gerekirken altı gün içinde dönmeyerek 8 tam gün sonra 6.8.1999 günü saat 15.00'de birliğine kendiliğinden katıldığı,
b. 14.12.1999 günü yol dâhil 2 gün süreyle izne gönderilen ve çıkış saati belli olmadığı için günün son saatinde ayrıldığının kabulü gereken sanığın 16.12.1999 günü Bafra Askerlik Şubesinin şevkiyle yatırıldığı Bafra Devlet Hastanesinden 17.12.1999 günü 7 gün istirahatla taburcu edildiği, istirahatı 23.12.1999 günü sonunda biten ve Bafra-Çorlu arasında tanınması gereken 2 günlük dönüş, yol süresi sonunda en geç 25.12.1999 günü bitimine kadar katılması gereken sanığın altı gün içinde dönmeyerek 9 tam gün sonra 4.1.2000 tarihinde birliğine kendiliğinden katıldığı,
c. 12.4.2000 günü GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine yatırılan sanığa 20.4.2000 günü 'borderline kişilikte anksiyete bozukluğu' tanısıyla "Birliği dışında geçirmek üzere 20 gün istirahat" verildiği, birliği dışında memleketinde geçirdiği istirahatı 9.5.2000 günü sonunda biten ve Bafra-Çorlu arasında tanınması gereken 2 günlük dönüş yol süresi sonunda en geç 11.5.2000 günü bitimine kadar katılması gereken sanığın 24 tam gün sonra 5.6.2000 tarihinde birliğine kendiliğinden katıldığı,
d. Hava değişim sonu kontrol muayenesi için birliği tarafından GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edilen ve tedavisi için yatırılmasına karar verilen sanığın, 16.8.2000 günü yatış işlemlerinin yapıldığı sırada hastaneden uzaklaşarak firar ettiği ve 33 tam gün sonra kendiliğinden 18.9.2000 günü birliğine katıldığı, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış olup, mahkemece eylemlerin sabit kabul edilmesinde ve kanuna uygun olarak tavsif edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
İşlenemez suç teorisi yönünden yapılan incelemede; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 21.7.1999 tarihli ve 4414 sayılı Kanunla değişik 5'inci maddesine göre 18 ay süreli hizmete tâbi olan sanığın normal terhis tarihi 21.5.2000 olup, bilirkişi tarafından da yapılan yukarıdaki tespitlere göre, sanığın 21.5.2000 tarihine kadar 36 gün izin kullandığı, birliği dışında geçirdiği istirahat süresinin 17.12.1999 tarihi itibarıyla 37 gün olduğu ve ayrıca 23.2.2000 tarihinde 1,5 ay süreli hava değişimi aldığı görülmektedir. Bilirkişi tarafından da belirtildiği üzere, askerlik mevzuatına göre 18 aylık hizmete tâbi yükümlüler için hava değişim süreleri ile birlik ve kurum dışında geçirilen istirahat sürelerinin toplam üç ayı hizmetten sayılacağından, sanığın son olarak 20.4.2000 tarihine kadar 82 gün istirahat kullanmış olması nedeniyle, 20.4.2000 tarihinde GATA' dan aldığı 20 gün istirahatın 12 gününün hizmetten sayılması mümkün değildir. Diğer taraftan, sanığın 21.5.2000 tarihine kadar hizmetten sayılmayan toplam 45 gün süreli firar ve izin tecavüzü (12.4.1999-16.4.1999; 16.6.1999-21.6.1999; 29.7.1999-6.8.1999; 3.10.1999-8.10.1999; 27.11.1999-29.11.1999; 26.12.1999-4.1.2000; 10.1.2000-16.1.2000; 26.1.2000-1.2.2000 tarihleri arası) söz konusudur. Bu duruma göre, 21.5.2000 tarihine kadarki dönemde, 28.4.2000-9.5.2000 tarihleri arasındaki istirahatı hizmetten sayılmayan ve 12.5.2000 tarihinden 21.5.2000 tarihine kadar (devam) izin tecavüzünde bulunan sanığın 45+12+9 olmak üzere normal terhis tarihinde 66 gün eksik hizmeti olup, kendiliğinden 5.6.2000 tarihinde katıldıktan sonra firar suçunu işlediği 16.8.2000 tarihine kadar sadece 13 gün sayılan hizmeti bulunduğundan (5.6.2000-7.6.2000; 13.6.2000-15.6.2000; 22.6.2000-30.6.2000; 15.8.2000-16.8.2000 tarihleri arası hizmetten sayılır; 7.6.2000-15.6.2000 tarihleri arası kısa süreli kaçma, 15.6.2000-22.6.2000 tarihleri arası tutukluluk ile 30.6.2000-14.8,2000 tarihleri arasındaki hava değişimi hizmetten sayılmaz.), 16.8.2000 tarihinde 53 gün eksik hizmeti söz konusu olup, dolayısıyla 16.8.2000-18.9.2000 tarihleri arasındaki firar suçunun tebliğname de belirtilenin aksine işlenemez suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Sanığa GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca verilen 23.2.2000 ve 30.6.2000 tarihli iki ayrı 1,5 ay süreli hava değişimi raporundan sonra aynı hastane sağlık kurulunun 11.10.2000 tarih ve 6348 sayılı raporuyla 'borderline kişilikte nevrotik adaptasyon bozukluğu' tanısıyla "SMK 3 ay hava değişimi, müsnet suçlarından ötürü TCK'nın 47'nci maddesinden yararlanır" kararı verildiği, sağlık kurulunun 15.1.2001 tarih ve 271 sayılı raporuyla hava değişiminin 3 ay daha uzatıldığı ve aynı hastahane sağlık kurulunun 16.4.2001 tarih ve 2104 sayılı raporuyla 'borderline kişilikte kronik nitelik kazanmış nevrotik adaptasyon bozukluğu' tanısıyla askerliğe elverişsiz bulunduğu, mahkemece sorulması üzerine GATA HEH Sağlık Kurulunun 18.1.2002 tarihli ve 6 sayılı ek raporuyla "sanığın askerliğe elverişsiz bulunmasına yol açan rahatsızlığının suç tarihlerini kapsamadığına. suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğuna ve fakat TCK'nın 47'nci maddesinden yararlanması gerektiğine" karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece işlenemez suç yönünden oluşan kuşkunun giderilmesi İçin GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek, 10.7.2002-23.7.2002 tarihlerinde adli gözlem allında tutulan sanık hakkında GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 22.7.2002 tarih ve 154 sayılı raporuyla 'kronik nitelik kazanmış nevrotik adaptasyon bozukluğu' tanısı konarak, "16.4.2001 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğuna, rahatsızlığının suç tarihlerini kapsamadığına, TCK'nın 46 ve 47'nci maddelerinden yararlanamayacağına" karar verildiği görülmektedir. TCK'nın 47'nci maddesi yönünden raporlar arasında oluşan çelişkili durumun giderilmesi için mahkemece Adli Tıp Kurumuna başvurulmuş olup, 20.9.2004 tarihinde Adli Tıp Kurumunda muayenesi yapılan ve hakkındaki tüm sağlık raporları ile suç dosyası incelenen sanık hakkında. Adli Tıp Kurumu 4'üncü İhtisas Kurulunun 15.10.2004 tarih ve 2886 sayılı raporuyla "muayenesinde ceza ehliyetini ortadan kaldıracak ya da azaltacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği saptanmayan sanığın, adli dosyasında müsnet suçları işlediği esnada herhangi bir akli arıza içerisinde bulunduğuna delâlet edecek tıbbi bulgu ve belgeye rastlanmadığı, suç tarihlerinde cezai ehliyetinin tam olup, hakkında TCK'nın 46 ya da 47'nci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına" karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, sanık hakkında GATA Profesörler Kurulunda hastalığına dair bir değerlendirilme yapılmaması, Adli Tıp Kurumunda TCK'nın 47'nci maddesinden yararlanmasına delâlet eden bir belgeye rastlanmaması şeklindeki gerekçeyle karar verilmiş olması karşısında, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin raporunun gerekçeli oluşu ve suç tarihlerine yakın bir tarihte düzenlenmiş olması, diğer raporların düzenlendiği tarihte sanığın ruhsal durumunun iyileşmesi ihtimalinin bulunuşu nazara alınarak sanığın 765 sayılı TCK'nın 47'nci maddesinden yararlanması gerektiğine karar verilmiş ise de; bu kabulde isabet bulunmamaktadır. Çünkü, GATA Kanununun 10/D maddesi hükmüne göre çıkarılan ve 14.7.1984 tarih ve 18458 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 15'inci maddesinde, Profesörler Sağlık Kurulunun görevleri tek tek sayılmış olup, maddenin 2'nci fıkrasının l'inci bendinde; TSK. personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatıyla kesin karara bağlamak bu kurulun görevleri arasında sayılmıştır. Diğer taraftan, ceza ehliyeti konusunda en yetkili mercii Adli Tıp Kurumu olup, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununa göre cezai ehliyet veya bunu kaldıran veya hafifleten sebeplere ilişkin işlemler 4'üncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun görevleri arasında gösterilmiştir. Belirtilen bu en yetkili kurulların yukarda mahiyetleri açıklanan raporları da mahkemenin kabulünün aksine tatminkâr ve yeterli olup, sanığın suç tarihlerindeki rahatsızlığının incelenmediği savına itibar edilemez.
Bu nedenle, mahkemenin cezai ehliyet konusunda en yetkili kurulların raporları yerine, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Sağlık Kurulunun raporunu benimseyerek sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 47'nci maddesini uygulamak suretiyle cezalarından indirim yoluna gitmesinde isabet bulunmamakta ise de;
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 32'nci maddesinde akıl hastalığı konusu farklı şekilde düzenlenip, tam akıl hastalığı-kısmi akıl hastalığı ayrımı terk edilerek, tam akıl hastaları ile algılama ve irade yeteneği önemli derecede azalmış olan kısmi akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetilmemiş; ayrıca sözü edilen maddenin 2'nci fıkrasıyla Türk Ceza Hukukuna önemli bir yenilik getirilerek, 1 'inci fıkrada yazılı derecede olmayan yani algılama ve irade yeteneğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini lam olarak değerlendiremeyen failler hakkında ceza indirimi ya da ceza süresi kadar güvenlik tedbiri uygulaması öngörülmüştür. Bu yeni düzenleme kapsamında, sanığın suç tarihlerindeki akli durumunun yeniden GATA Profesörler Sağlık Kurulunda değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin eczada kazanılmış hak saklı tutularak uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Birinci suçun başlangıç tarihinin kısa kararda hatalı şekilde 26.7.1999 olarak gösterilmesi, ikinci suçun başlangıç tarihinin kısa kararda doğru şekilde 26.12.1999 olarak gösterilmesine karşın gerekçede 29.12.1999 olarak belirtilmesi kanuna aykırı olup, bu hususlar da hükmün uygulama yönünden bozulmuş olması karşısında bozma nedeni yapılmıştır.
Öte yandan, mahkemece, sanığın duruşmadaki iyi hâlinin lehine takdiri hafifletici neden olarak kabul edilmesinin ardından hüküm tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddesi uyarınca cezasının 'altıda birden fazla olmamak üzere indirilmesi gerekirken, 12.10.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 344'üncü maddesine göre 1.4.2005 tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 62/1'inci maddesi uyarınca cezalarından beşte bir oranında indirim yapılması, yürürlüğe girmemiş bir kanunun hükme uygulanması şeklinde bir kanuna aykırılıktır. Ceza hukukunun doğrudan doğruya kaynaklarının yayımlanmalarıyla, yürürlüğe girmeleri arasında uygun bir süre bırakılması, ceza hukukunun yöntemlerinden birisidir. Bu husus, kanunilik ilkesinin bir sonucudur. İlkenin esas ve mantığı, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanır. Bu tür kanunların yürürlüğe girmesinden Önce, kişilerin suç dolayısıyla kendilerine yöneltilen yükümleri yerine getirebilmeleri ve idari mercilerin gerekli hazırlıkları yapabilmeleri için zamana ihtiyaç vardır. Bu nedenle yeni kanunun yayımlanıp da henüz yürürlüğe girmediği dönemde de eski kanunun uygulaması devam eder. Yeni kanunda aynı konu ile ilgili daha lehe bir düzenleme bulunsa dahi uygulama bu olup, lehe kanunun geçmişe yürürlü olarak uygulanması kuralının tatbiki için de mutlaka lehe olduğu düşünülen kanunun yürürlüğe girmesi gerekir. Esasen eski ve yeni kanunların hangisinin lehe olduğunun tespiti, her iki kanun hükmünün olaya ayrı ayrı uygulanması ve çıkan sonucun karşılaştırılıp değerlendirilmesi suretiyle yapılacağından eski kanunun yürürlükten kalkması ve yeni kanunun yürürlüğe girmesi zorunludur. Mahkemenin uygulamasına gerekçe yaptığı 765 sayılı TCK'nın "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri biri birinden farklı ise, failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur." şeklindeki 2'nci maddesinin uygulanması için de sonraki kanunun yürürlüğe girmesi, diğer bir deyişle uygulanabilir hâle gelmesi gerekmektedir. Maddedeki 'neşir ibaresi dayanak yapılarak, henüz yürürlüğe girmemiş kanunun uygulanması mümkün değildir. Esasen 'neşir' deyimi, madde bir bütün olarak yorumlandığında sonradan yürürlüğe giren ve uygulanabilir olan kanunu ifade etmek için kullanılmış olup, bu hüküm doktrin ve yargı kararlarında da duraksamasız olarak açıklandığı şekilde yorumlanmaktadır. Diğer taraftan, mahkemenin yeni kanunu yürürlüğe girmeden önce sadece takdiri hafifletici indirim yönünden uygulamak konusundaki aceleciliğinin yanlışlığı, 1.4.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi beklenen yeni kanunun yürürlük tarihinin 1.6.2005 tarihine kadar uzatılması ve bu arada 31.3.2005 tarihinde yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren 5328 sayılı Kanunla 5237 sayılı TCK'nın takdiri indirim nedenlerini düzenleyen 62/1'inci maddesindeki 'beşte birine' ibaresinin 'altıda birine' şeklinde değiştirilmesi ile ortaya çıkmış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, mahkeme yürürlükteki kanunlarda gösterilmeyen bir indirim oranını uygulayarak kanuna aykırı hareket etmiştir. Mahkemenin 5237 sayılı Kanunu henüz yürürlüğe girmeden takdiri indirim konusunda uygulamasına karşın, aynı kanunda farklı ve lehe olarak düzenlenen akıl hastalarına özgü hükümler kapsamında bir işlem yapmaması ise, bir çelişki teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle, mahkemenin sanık hakkında tayin ettiği cezalardan kanunlarda belirtilmeyen bir oranda takdiri indirim yapması kanuna aykırı olup, cezada kazanılmış hak saklı tutularak hükümlerin bu hatalı uygulamadan dolayı da bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy