(1632 S. K. m. 66)
Mahkemece; sanığın, 6.6.2004-25.6.2004 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-b, 73 ve TCK'nın 59/2 maddeleri uygulanıp sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün sanık tarafından "ailevi sorunlar ve moral bozukluğundan dolayı izinden denemediği, suç kastının bulunmadığı, sağlık durumunun iyi olmadığı, esasen askerliğe elverişsiz bulunduğu" belirtilerek temyiz edildiği, tebliğname de sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususundaki noksan soruşturmanın giderilmesi için mahkûmiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; sanığın 1'inci Ordu 546'ncı İs.İnş. Taburunda askerlik hizmetini yaparken 27.5.2004 tarihinde 10 gün süreyle izne ayrıldığı, aynı yıl daha önce kullandığı izinde yol süresi tanındığından, yol hakkı bulunmayan sanığın izne çıkış saati belli olmadığından, izin gününün son saatinde ayrıldığının kabulüyle yapılan hesaplamaya göre, sanığın en geç 6.6.2004 günü son saatine kadar birliğine katılması gerekirken, izin sonunda dönmeyip bir süre izin tecavüzünde bulunduktan sonra 25.6.2004 günü babası nezaretinde birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
Yargılama sırasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.9.2004 tarih ve 2814 sayılı raporuyla 'FMF (AİLEVİ AKDENİZ ATEŞİ)+FMF ARTRİTİ' tanısıyla askerliğe elverişsiz bulunan sanığın mahkemece sorulması üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 24.12.2004 tarih ve 110 sayılı ek raporuyla "Er F.K.'nın 20.9.2004 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz bulunması nedeniyle suç tarihleri olan 6.6.2004-25.6.2004 tarihleri arasında askerliğe elverişli olduğuna" karar verildiği anlaşılmaktadır.
Askeri mahkemece, sanığın askeri hastane sağlık kurulunun ek raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli bulunması karşısında işlenemez suç hâli bulunmadığına karar verilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı konusundaki kuşkunun giderilemeyerek noksan soruşturma ile hükme varıldığı, askerliğe elverişsizliğin başlangıcı konusundaki ek raporun gerekçesi kuşkuları gidermekten uzak bir nitelikte olduğu görülmektedir.
Bilindiği gibi, firar ve izin tecavüzü suçları askerlik hizmeti sona ermemiş ve sağlık yönünden askerliğe elverişli kişiler tarafından işlenebilen sırf askeri suçlardan olup, askeri hizmet sürerken işlenen bu çeşit suçlarla ilgili olarak failin suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz olduğunun belirlenmesi durumunda, eylemin işlenemez suç niteliğine gireceği kuşkusuzdur.
Sanık istinabe suretiyle tespit olunan savunmasında, çocukluğundan beri 'Ailevi Akdeniz Ateşi' hastası olduğunu beyan etmiştir. 2.12.2003 tarihinde askerlik hizmeti başlayıp, acemi eğitimi sonrası 10.1.2004 tarihinde İstanbul'daki birliğine katılan sanığın, bu tarihten sonraki sağlık safahatına bakıldığında, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine 20.2.2004 tarihinde giriş yapan sanığa, aynı hastane sağlık kurulunun 16.3.2004 tarih ve 2793 sayılı raporuyla, 'MUHTEMEL FMF (AİKEVİ AKDENİZ ATEŞİ) AR İRİ Tİ" tanısıyla sonunda GATA HEH dâhiliye servisinde muayene olmak üzere 1,5 ay hava değişimi verildiği, hava değişimi sonrası 29.4.2004 tarihinde muayeneye gönderilen sanığa, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 7.5.2004 tarih ve 5229 sayılı raporuyla "FMF ARTRİTİ, askerliğe elverişlidir. Ağır bedeni ve sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur. Askerliği süresince Colchicum Dispert Tb 2x1 kullanması ve 3 ayda bir GATA HEH İç Hastalıkları Polikliniğine müracaatı uygundur" tanısıyla karar verildiği, 5.7 2004 tarihinde birliğince sevk edildiği Gümüşsüyü Asker Hastanesinde tedavisine başlanıp, aynı hastane sağlık kurulunun 16.7.2004 tarih ve 1904 sayılı raporuyla 'Ailevi Akdeniz Ateşi' tanısıyla 1,5 ay hava değişimi verildiği ve bu rapor sonrası 15.9.2004 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine yatırılan sanığa, yukarıda sözü edilen askerliğe elverişsiz olduğuna dair raporun verildiği, belirtilen raporların açıklama bölümlerinde sanığa 6 yaşında FMF tanısı konduğu, Ankara Sami Ulus Çocuk Hastanesinde tedavi gördüğü, dedesinde de FMF olduğu, 2001 yılında Ankara Eğitim Hastanesinde mevcut şikâyetleri ile FMF tanısı konarak kolşisin tedavisine başlandığı hususlarının yazılı olduğu görülmektedir.
Tıp literatüründe, Ailevi Akdeniz Ateşi (FMF), ilk belirtileri genellikle çocukluk döneminde başlayan, çeşitli organlarda tekrarlayan iltihaplanma belirtilerine neden olabilen, kalıtsal özelliği ön plânda olan bir hastalık olarak tanımlanmaktadır. Sanığın askerliğe elverişli olmadığına dair rapor almasına neden olan 'FMF+FMF Artriti' adlı rahatsızlığının izin tecavüzü suçunu işlediği 6.6.2004-25.6.2004 tarihlerinde de kendisini askerliğe elverişsiz kılacak nitelikte olması imkân dâhilinde bulunduğundan, bu durumun saptanmasına esas olacak tüm deliller toplanmalı, sanık hakkındaki askere gelmeden önceki döneme ilişkin kendisinden temin edilecek sağlık belgeleri ile askerlik dönemindeki onaylı sağlık kurul raporları ile muayene ve tedavi belgeleri temin edilerek, sanığın askerliğe elverişsizliğinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı konusunda başka bir askeri hastaneden rapor alınmalı, gerekirse konu ile ilgili en yetkili kurul olan GATA Profesörler Kuruluna başvurulmalıdır. Açıklanan bu hususlar yerine getirilmeden noksan soruşturma ile hükme varılması ve sanığın suç tarihlerinde de askerliğe elverişsiz olabileceğine ilişkin kuşkunun ne şekilde giderildiğinin hükmün gerekçesinde açıklanmaması kanuna aykırı olduğundan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, suç başlangıç tarihinin 7.6.2004 yerine 6.6.2004 olarak belirlenmesi de maddi vakıanın tespitiyle ilgili bir kanuna aykırılık olup, diğer bozma nedeni nazara alınarak bu hususta bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy