(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 32, 62) (765 S. K. m. 46, 47) (AYDK. 02.03.2006 T. 2006/56 E. 2006/53 K.)
Müteaddit Emre itaatsizlikte ısrar (iki kez) suçundan sanık Ter. Ord. Çvş. Yusuf KALEMOĞLU hakkında Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 20.12.2005 gün ve 2005/975-576 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.05.2006 gün ve 2006/3424 sayılı tebliğnamesi ekinde, noksan soruşturma yönünden bozma görüşü ile Dairemize gelen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Askeri Mahkemece; sanığın
1. 14.07.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulü ile, eylemine uyan ASCKnın 87/1 inci maddesinin 1 inci cümlesi ve 5237 sayılı TCKnın 32/2 ve 62/1nci maddeleri uyarınca Yirmi Gün Hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilip ertelenmesine yer olmadığına,
2. 24.07.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulü ile, eylemine uyan ASCKnın 87/1 inci maddesinin 1 inci cümlesi ve 5237 sayılı TCKnın 32/2 ve 62/1nci maddeleri uyarınca Yirmi Gün Hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilip ertelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.
Bu hükümler sanık tarafından özetle; 14.07.2005 tarihinde Bşçvş. Güner GÜNGÖR tarafından kendisine açık bir emir verilmediği, zor durumda kalırsa nöbete göndereceğini söylediği, söz konusu nöbete 10 dakika kalmış olduğunu, nöbete gönderecek olsa hazırlanmasını söylemesi gerektiğini; kendisinin bölükte nöbetleri yazdığını, nöbet çizelgesini yazarken rahatsızlandığını bu nedenle takım komutanları odasına çıktığını, bu olay nedeniyle komutanları tarafından mazur görülüp affedildiğini,
24.07.2005 tarihli olayda da, nöbet çizelgelerini bilgisayarda kendisinin hazırladığını, bunları hazırlarken gün içi ve hafta sonu çarşıya çıkan, hastaneye giden, memlekete giden vs.leri düşünerek ve merdiven usûlünü uygulayarak nöbetleri yazdığını, nöbet çizelgesini Ütğm. Zafer DOKUZLARın kontrol edip imzaladığını, belirtilen suçu işlemediği, bu olaydan sonra önceki olayla ilgili olarak ta tutanaklar tutulduğunu, verilen cezanın çok olduğunu belirten sebeplerle temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma nedeniyle bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; Sanık Ter. Ord. Çvş. Yusuf KALEMOĞLUnun Ege Or. Loj. Ds. K.lığı Aydın 54002 Mühimmat Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada; 14.07.2005 günü mühimmat sevkıyatı olduğu, bölüğün bir kısmının Aydın tren garında, bir kısmının da depolar bölgesinde olması nedeniyle, nöbete gedecek personel konusunda sorunlar olduğu, Bl. Nöb. Sb. Bçvş. Güner GÖNGÖRün, nöbet yazıcısı olması nedeniyle, nöbet tutmayan sanığı saat 17.45 sıralarında yanına çağırarak, 18.00-20.00 saatleri arasında nöbete göndereceğini tebliğ ettiği, sanığın nöbetine gitmek için hazır olması gereken saatte hazır olmadığı ve nöbetine gitmediği, Nöb. Astsb. Ord. Kd. Çvş.Yakup KAVLAK tarafından yapılan araştırmada saat 18.05 sıralarında Takım Komutanları soyunma odasında kapı kilitli vaziyette uyuduğunun tespit edildiği, böylece sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği;
Keza, sanığın nöbet yazıcılığı görevini yaparken, Bl. K. tarafından verilen nöbetlerin nasıl yazılacağına dair emrin Mhf. Hz. Tk. Komutanlığına vekalet eden Ütğm. Zafer DOKUZLAR tarafından 13.07.2005 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, bu emirde kimlerin tek saatlerde kimlerin çift saatlerde nöbete gideceğinin, nöbetin merdiven usulüne göre değişeceğinin, benzinlik nöbetinin ani müdahale mangasınca tutulacağının sanığa tebliğ edildiği, bu emre rağmen sanığın 24.07.2005 tarihinde tek nöbet saatine gidecek personele çift nöbet saati, çift nöbet saatine gidecek personele tek nöbet saati yazdığı, bu durumun nöbetleri imzalayan ve aynı zamanda 24.07.2005 tarihinde Nöb. Sb. olan Ord. Ütğm. Zafer DOKUZLAR tarafından tespit edildiği, böylece de sanığın ikinci defa emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde sanığın ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
1. 14.07.2005 tarihli emre itaatsizlikte ısrar suçuyla ilgili incelemede;
Sanığın, Bçvş. Güner GÖNGÖRün olay günü 18.00-.20.00 saatleri arasında nöbete gitmesi için verdiği emre aykırı davranarak müsnet suçu işlediği kabul edilmiş ise de;
Dava dosyasında olay gününe ait nöbet çizelgesi ve sanığı nöbet için aradığı kabul edilen nöbetçi onbaşının ( Soner DARICI ) ifadesi bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut tanık ifadeleri irdelendiğinde; sanığa nöbete gitmesi için emir verdiği kabul edilen Nöb. Sb. Bçvş. Güner GÖNGÖR hazırlık ifadesinde ...saat 17.30 sularında sanığa akşam yoklamasından sonra nöbete göndereceğini söylediğini (Dz.5), huzurdaki yeminli ifadesinde de .... kendisini nöbete göndereceğimi söyledim şeklinde beyan da bulunmaktadır.
Tanık Nöb. Asb. Yakup KAVLAK ise Dz.46da yer alan yeminli ifadesinde, Güner Astsb.ın Yusuf'a ... nöbete sen gideceksin... diye seslendiğini duydum. Yusuf'un bu emri duyduğunu sanıyorum şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık Uzm. Çvş. Ahmet KEKEÇ ise yeminli ifadesinde (Dz.46); Olay günü nizamiye nöbetçisi olduğunu, Güner Astsb.ın Yusuf'a nöbetlerin sıkıştığını, bu nedenle ilerleyen saatlerde seni de nöbete gönderebilirim dediğini hangi saatte gideceğini söylediğini duymadığını beyan etmektedir.
Savunmalarında, hiç kimsenin kendisine 18.00-20.00 saatleri arasında nöbete gideceğini yazılı ve sözlü olarak tebliğ etmediğini beyan eden ve temyiz dilekçesinde de 14.07.2005 tarihindeki bu olay nedeniyle üstlerinin, kendisini mazur görüp affettiklerini, ancak 24.07.2005 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle, tutanaklar tutulup, suç dosyasının hazırlandığını ileri süren sanığın bu savunmaları irdelendiğinde, dava dosyasında bulunan tutanağın (Dz.2) 14.07.2005 tarihinde tutulmasına rağmen, sanığın ve tanıkların ifadelerinin 01.08.2005 tarihinde alındığı ve 02.08.2005 tarihinde Ege Ordu Komutanlığına gönderildiği (Dz.10), hâlbuki 24.07.2005 tarihinde meydana gelen olayla ilgili tutanağın (Dz.12) ve sanığın ifadesinin aynı gün alınarak suç dosyasının 25.07.2005 tarihinde Ege Ordu Komutanlığına gönderildiği de dikkate alındığında;.
Olay günü sanığa açık ve net olarak 18.00-20.00 saatleri arasında nöbete gitmesi konusunda bir emir verildiği hususu şüpheli kalmaktadır. Bu nedenlerle öncelikle olay gününe ait nöbet çizelgesi getirtilmeli, sanığa 18.00-20.00 saatleri arasında herhangi bir nöbet hizmeti yazılıp yazılmadığı incelenmeli, ayrıca bu nöbet emrinin açık ve anlaşılır bir şekilde sanığa emir olarak tebliğ edilip edilmediği konusunda olay günü Nöb.Onb.olan Soner DARICI tanık olarak dinlenmeli ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Diğer yandan, huzurda dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişi Dz.44,47de yer alan yeminli mütalâasında, sanığın 5237 sayılı TCKnın 32/2 nci maddesinden yararlanmasını gerektirecek derecede psikiyatrik rahatsızlığının olduğunu, askerliğe elverişlilik konusu açısından müşahedesinin gerekmediğini belirtmiş ise de,
Mülga 765 sayılı TCKnın 46/1inci maddesi; Fiili işlediği zaman şuurunun ve harekatının serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilmez., 47/1inci maddesi de Fiili işlediği zaman şuurunun veya harekatının serbestisini ehemmiyetli derecede azaltacak surette akli maluliyete müptelâ olan kimseye verilecek ceza aşağıda yazılı şekilde indirilir. hükümlerini içermekteyken;
01.06.2005 tarihlinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesi ile;
(1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez...
(2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ... diğer hâllerde verilecek ceza indirilebilir. şeklinde yeni bir düzenleme yapılmıştır.
5237 sayılı TCKda 765 sayılı TCKdan farklı olarak tam akıl hastalığı - kısmi akıl hastalığı ayırımı yapılmamış, akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalması şartları aranmıştır. Her iki düzenlemede de kişinin ceza sorumluluğu bakımından akıl hastası olmaması öngörülmüştür
Kanunlarda akıl hastalıkları tek tek sayılmamıştır. Kişinin akıl hastası olup olmadığının ve bu hastalığın kişinin davranışları üzerindeki etkilerinin, psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde bilirkişi uzman hekim tarafından belirlenmesi gerekmektedir (As.Yrg. Drl. Krl. 02.03.2006 gün ve 2006/56-53 E. K. sayılı kararı ).
353 sayılı Kanunun atıf yaptığı, suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMKnın 74üncü maddesinde, sanığın akıl hastası olup olmadığına, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğuna ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine resmi bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına karar verilebileceği belirtilmiştir.
Dava konusu olaya bu açıdan bakıldığında; sanığın akıl hastalığı nedeniyle 5237 sayılı TCKnın 32/2nci maddesinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda, sanığın bir Asker Hastanesinin Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına alınarak, askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet açısından, hakkında Sağlık Kurulunca düzenlenecek Sağlık Kurul Raporu ile Adli Rapor görüldükten sonra karara varılması gerekirken, duruşmada dinlenen bilirkişi mütalâası ile sanığın TCK'nın 32/2 nci maddesinden yararlandırılması kanuna aykırı bulunmuştur.
Belirtilen bu hususlar araştırılmadan noksan soruşturma ile hüküm kurulması isabetsiz ve kanuna aykırı görüldüğünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
2. 24.07.2005 tarihli emre itaatsizlikte ısrar suçuyla ilgili incelemede;
Sanığın, Ütğm.Zafer DOKUZLAR tarafından, 13.07.2005 tarihinde kendisine iletilen nöbet sisteminin yazılması ile ilgili emre aykırı davranarak, tek nöbet saatine gidecek personele çift nöbet saatinde, çift nöbet saatine gidecek personele tek nöbet saatinde nöbet yazmak suretiyle müsnet emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Dava dosyasında, sanığa verildiği kabul edilen bu emirlere ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı gibi; savunmalarında ve temyiz dilekçesinde, işlerin yoğunluğu ve stres altında çalışması nedeniyle nöbet sistemini oturtmakta güçlük çektiğini, bir hafta süreyle bu şekilde nöbet yazdığını, gün içi ve hafta sonu çarşıya çıkan, hastaneye giden, memlekete gidenleri düşünerek ve bunların haricinde merdiven usûlü uygulayarak 150 kişinin nöbetlerini yazdığını nöbet çizelgesini hazırladıktan sonra Tk.K.V.Ord.Ütğm.Zafer DOKUZLARa arz ettiğini, Ütğm. Zaferin kendisinin de her gün nöbet çizelgelerini kontrol ederek imzaladığını beyan eden sanığın bu savunmalarının aksine bir belge de bulunmamaktadır.
Tanık Ütğm.Zaferin huzurda tespit edilen ifadesinden sonra (Dz.50) hazırlık ifadesi olmadığından okunmadı denmesine rağmen, tanığın Dz.23de yer alan ve hükme de esas alınan hazırlık ifadesinde, 18.07.2005 tarihinde sanığın verilen emir hilafına benzinlik nöbetini ani müdahale mangası yerine diğer erbaşlara yazıldığını tespit ederek sanığı ikaz ettiğini de belirtmesi de dikkate alındığında, esasen sanığın görevinin nöbet çizelgesinin müsveddelerini hazırlamak olduğu, asıl nöbet yazma ve imzalama sorumluluğunun Mhfz. Hz. Tk. Komutanlığına vekalet eden Ütğm. Zafere ait olduğu anlaşılmaktadır.
ASCKnın 87/1inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için;
1. Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
2. Emrin hiç yapılmamış olması,
3. Ve suçun genel kasıtla işlenmiş olması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 tarihli ve 3-197/288 sayılı kararının bir bölümünde suçun manevi unsuruyla ilgili olarak Türk Ceza Yasasında kast tanımlanmamış, ancak 45inci maddesinin 1inci fıkrasında; Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır. Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır denmek suretiyle, failin eyleminin oluşturduğu sonuçtan sorumlu tutulması için kastın (manevi unsurun) bulunmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir... Öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır.
Bunlar; düşünme ve öngörme (bilme) unsuru ile irade (isteme) unsurudur.
Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihinde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Sonuç, icrai suçlarda yasanın yasakladığı, ihmali suçlarda ise yasanın gerçekleştirilmesini emrettiği sonuçtur.
Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, yani tasavvur edilmesi, öngörülmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun istenmesi gerekir. Buna kastın irade (isteme) unsuru denir.
Fail hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. şeklinde yaptığı değerlendirmede de belirtildiği gibi, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, olay tarihinde yaklaşık on gün süreyle verilen emir doğrultusunda nöbetleri yazan, bu arada yaptığı bir hata nedeniyle 18.07.2005 tarihinde Tk. K. tarafından ikaz edilen sanığın, 24.07.2005 tarihinde müsveddesini hazırladığı nöbet çizelgesinde yapmış olduğu hatanın beşeri bir hata olduğu, bu yanlışlığın da sanığın yazdığı müsvedde nöbet çizelgesini kontrol etmek ve imzalamakla yükümlü olan Ütğm. Zafer tarafından görülerek düzeltildiği anlaşıldığından, somut olayda sanığın bilerek ve isteyerek emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden; manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan müsnet suçtan beraat kararı yerine mahkûmiyet hükmü tesisinde isabet görülmemiş ve hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. 14.07.2005 tarihinde işlendiği kabul edilen emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA, Tebliğnameye uygun olarak;
2. 24.07.2005 tarihinde işlendiği kabul edilen emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince esas yönünden BOZULMASINA, Tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak;
07.06.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy