Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/101 Esas 2006/97 Karar

(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 46, 47, 59) (353 S. K. m. 221, 251) (1412 S. K. m. 74) (5237 S. K. m. 32)

Silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan sanık terhisli J.Er Ömer ÇIRPAN hakkındaki 6’ncı Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.10.2004 tarih ve 2004/1363-616 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 05.01.2006 tarih ve 2006/117 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 09.06.2003 tarihinde silâhla üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 91/2 (az vahim hâl) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 15.07.2003-29.08.2003 tarihleri arasında tutuklulukta ve 02.12.2003-03.12.2003 tarihleri arasında adli gözlem altında geçen sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1 ve CMUK 74/son maddeleri uyarınca cezasından indirilmesine karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından psikolojik durumu dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiği, bir tanığın hiç dinlenmemesinin usule aykırı olduğu, mağdurun küfür etmesinden dolayı ağır tahrik altında suç işlemesinin göz ardı edildiği, bıçak salladığı kanıtlanamadığından beraetine karar verilmesi, hiç olmazsa cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede mahkûmiyet hükmünün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; sanığın Afşin İlçe J.K.lığında askerlik hizmetini yaparken 09.06.2003 günü saat 18.30’da sinirli bir şekilde dolaştığının Nöb.Onb. tarafından Nöb.Astsb. olan Uzm.J.Çvş. M.Emin GÜLDÜR’e bildirildiği, daha önceki günlerde de saldırgan hareketler yapıp kendisine ve çevresine zarar veren ve defalarca hastaneye sevk edilip anksiyete+depresyon tanısı konan sanığın bu durumunu nazara alan Nöb.Astsb.ın yanına giderek sanığa bir derdi olup olmadığını sorduğu, sanığın Komutanım benim hayatta kaybedecek bir şeyim yok, hem senin hayatına hem de kendi hayatıma son vereceğim diyerek aniden ayağa kalkıp daha önce yemekhaneden alıp cebinde sakladığı yemek bıçağını çıkardığı ve 2-3 adım önündeki üstüne doğru yürüdüğü, Uzm.J.Çvş. M.Emin GÜLDÜR’ün durumu görerek koşarak uzaklaşmaya başladığı, sanığın ise bıçağı sana sokacağım diyerek üstünü kovalamaya başladığı, kovalamaca devam ederken sanığın önüne Uzm.J.II.Kad.Çvş.Mesut KESKİN’in çıkarak sanığı tutup engellemeye çalıştığı, sanığın direnerek eylemini sürdürmek istediği, bu esnada gürültüleri duyarak cama çıkıp durumu gören J.Bçvş.Adnan ŞAHİN’in sanığa bıçağı bırakmasını bildirdiği, sanığın bıçağı yere attığı dosyada mevcut elverişli delillerle ortaya çıkmış olup, Mahkemenin maddi vakıayı açıklanan şekilde kabulünde isabet bulunmaktadır.

Tanık Tuna AKBAŞ’ın kovuşturma aşamasında adresinde bulunamaması nedeniyle aranmasından vazgeçilip soruşturma ifadesinin okunmasıyla yetinilmesi usul kurallarına uygun olup, kaldı ki diğer tanık anlatımlarıyla maddi vakıanın kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış olması karşısında sanığın tanık Tuna’nın dinlenmesi gerektiğine ilişkin temyiz nedeninde haklılık bulunmamaktadır.

Üste silâh ya da tehlikeli bir alet yöneltme şeklindeki her eylemin üste fiilen taarruza teşebbüs olarak kabul edilemeyeceği, hareketin tehdit kastıyla da yapılabileceği izahtan varestedir. Bu nedenle, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen üste silâh ya da tehlikeli bir aletle fiilen taarruza teşebbüs suçundan söz edebilmek için, gerçekleştirilen eylemsel hareketlerin saldırıya elverişli bir ortam ve koşullar içerisinde yapılması ve taarruz kastının da bulunması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın cebinde gizlediği bıçağı çıkarmakla kalmayıp aynı zamanda bıçağı sokacağını söyleyerek üstünü kovalaması ve ancak araya giren tanık tarafından eli tutularak engellenmesi karşısında, eylemin üste fiilen taarruz kastıyla yapıldığı, kuşkusuz biçimde ortaya çıkmaktadır.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas 1959/41 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, ASCK’nın 91’nci maddesinde yazılı teşebbüs kavramı, hukuki anlamdaki teşebbüse değil, kapsamı daha geniş olan fiili anlamdaki teşebbüs hâline tekabül etmektedir. Bir başka ifadeyle kanun koyucu askeri disiplin düşüncesi ile örneğin bir astın, üstüne tokat atması ile tokat atmak için elini kaldırmış olmasını eşit tutmuş ve böylece üste fiilen taarruza teşebbüs hâlinde eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olmasına bakılmaksızın suçun tamamlandığını kabul etmiştir.

Hâl böyle olduğundan, sanığın somut olayda mağdurun hiçbir kışkırtıcı söz ya da davranışı olmaksızın üstü olan Uzm.J.Çvş. M.Emin GÜLDÜR’ün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak için ASCK’nın 91’nci maddesinin 2’inci fıkrasında tanımlanan silâh veya tehlikeli bir aletle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Sanığın eylem öncesi mağdurun kendisine küfür ettiğine ilişkin savunmasına, böyle bir durumun gerçekleşmediğini tüm aşamalarda açıklayan tanık beyanları karşısında itibar edilmemesinde ve dolayısıyla haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmayıp sanığın bu yöndeki temyiz nedenlerinin reddi gerekmiştir.

Ancak, sanığın Ankara Mevki Asker Hastanesinde tutulduğu adli gözlem sonucu borderline kişilik tanısı konarak 765 sayılı TCK’nın 46 ve 47’nci maddeleri kapsamında ceza ehliyetinin tam olduğu belirlenmiş ve aynı Hastane Sağlık Kurulunun 03.12.2003 tarih ve 9498 sayılı raporuyla suç tarihlerinde ve gözlem tarihinde askerliğe elverişli olduğu saptanmış ise de,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinde akıl hastalığı konusu farklı şekilde düzenlenip, tam akıl hastalığı-kısmi akıl hastalığı ayrımı terk edilerek tam akıl hastaları ile algılama ve irade yeteneği önemli derecede azalmış olan kısmi akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetilmemiş; ayrıca sözü edilen maddenin 2’nci fıkrasıyla Türk Ceza Hukuku’na önemli bir yenilik getirilerek, 1’inci fıkrada yazılı derecede olmayan yani algılama ve irade yeteneğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failler hakkında ceza indirimi ya da ceza süresi kadar güvenlik tedbiri uygulaması öngörülmüştür.

Bu yeni düzenleme kapsamında sanığın suç tarihlerindeki akli durumunun ve ceza ehliyetinin yeniden tespiti için psikiyatri uzmanı bir bilirkişi görüşünün alınmasına gerek bulunduğundan hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, 25.01.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy