(1632 S. K. m. 87) (353 S. K. m. 221) (AYDK 08.11.2001 T. 2001/92 E. 2001/96 K.) (AYDK 15.11.2001 T. 2001/108 E. 2001/104 K.) (AYDK 01.05.2003 T. 2003/49 E. 2003/47 K.) (AYDK 05.02.2004 T. 2004/25 E. 2004/23 K.)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık J. Er Ali DOĞAN hakkında Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 05.04.2005 gün ve 2005/599-106 sayılı beraat kararının Adli Müşavir ve Askeri Savcı tarafından yasal süresi içinde sanık aleyhine sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askerî Yargıtay Başsavcılığının hükmün esastan bozulması görüşünü içeren 28.12.2005 gün ve 2005/5696 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi. Gereği Düşünüldü:
Askerî Mahkemece; 11.06.2004 tarihinde kendisine tebliğ edilen ve cep telefonunun kışla içinde bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emre rağmen, 26.08.2004 tarihinde birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılan sanık hakkında, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı belirtilerek beraat kararı verilmiştir.
Hüküm, Adli Müşavir ve Askeri Savcı tarafından, özetle; sanığa imzası karşılığında tebliğ edilen ve dava dosyasında örneği mevcut emrin hizmete ilişkin olup, yasal mevzuata aykırı olmadığı, bu nedenle sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşuğu belirtilerek, sanık aleyhine olarak yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, yüklenen suçun unsurları bakımından oluştuğu belirtilerek, sanık hakkındaki beraat kararının esastan bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 17.08.2004 tarihinde, İzmir İl Jandarma K.lığının 29.07.1999 gün ve İSTH:3590-655-99/İKK. ve Güv.Ş.(756) sayılı Erbaş ve Erlerin Cep Telefonları konulu emrinin 11.06.2004 tarihinde imza karşılığı tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emre riayet etmeyerek 26.08.2004 tarihinde birlik içinde koğuşta bulunan dolabında cep telefonu bulundurduğu, dosyada mevcut delilerden maddi vakıa olarak belirlenmiştir.
Her ne kadar, Askeri Mahkemece yüklenen suçtan sanığın beraatına karar verilmiş ise de; davaya konu olan ve kışla ve karargahlarda cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emir emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemede haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece bir haberleşme aracının kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır. Bu nedenle, mevcut diğer haberleşme imkanlarına müdahale söz konusu olmadığı gibi, potansiyel haberleşme olanağının engellenmesinden de söz etmek olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.05.2001 gün ve 2001/52-52, 08.11.2001 gün ve 2001/92-96, 15.11.2001 gün ve 108-104, 20.03.2003 gün ve 15-11, 01.05.2003 gün ve 49-47 ile 05.02.2004 gün ve 25-23 E.K. sayılı kararları da, birlik içinde cep telefonu bulundurulmasını ve/veya kullanılmasını yasaklayan emirlerin, hizmete ilişkin olduğu ve haberleşme hürriyetinin özünün kısıtlanması sonucunu doğurmadığı doğrultusundadır.
Yasaklama emrinin genel bir hatırlatma ve tavsiye metni olmadığı, sadece cep telefonlarının kışla içinde kullanımını yasaklayan ve konusu suç oluşturmayan bir hizmet emri olduğu, söz konusu emrin sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilmiş olduğu, sanığın bu emre rağmen birlik içinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesinden olarak işlediği tüm dosya kapsamından sübut bulmakla, emre itaatsizlikte ısrar suçu tüm unsurları itibariyle oluşmasına ve sanığın bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekmesine rağmen, aksi yöndeki görüş ve kabulle yazılı olduğu şekilde beraat kararı verilmesi kanuna aykırı bulunmuş ve bozulmasına karar verilmiştir.
Üyeler Hâkim Albay Dr.Mehmet Ali UZUN ve Dz.Hakim Albay Ramazan ŞAFAKın beraat kararının onanması görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Adli Müşavirin ve Askeri Savcının temyiz sebeplerine atfen ve resen, 353 Sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen beraat hükmünün esastan BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 01.02.2006 günü Üyeler Hâkim Albay Dr. Mehmet Ali UZUN ve Dz.Hakim Albay Ramazan Şafakın karşı oyu ile ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu bulundurulmayacak ve kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır. şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askerî Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Bu nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy