(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 62)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanıklar terhisli P.Çvş. Cihat ÇAKIR ile P.Er Çetin AY hakkında 12 inci Mknz. P.Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 01.06.2005 gün ve 2005/93-281 sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, sanıklar tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.12.2005 gün ve 2005/5530 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin ayrı ayrı onanması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıkların, Aralık 2001 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (birinci cümle) ve 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddeleri gereğince ayrı ayrı yirmibeş gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin hükümler, sanık Cihat ÇAKIR tarafından; telefonu ucuz olduğu için aldığı, bir kez bile kullanmadığı, suç işleme kastı ile hareket etmediği, sanık Çetin AY tarafından ise; suçun sübuta ermediği, birlik içinde cep telefonu bulundurmadığı, gibi sebeplerle ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Diğer sanıklar P.Er Hüseyin SOLAK ile P.Er Lokman ESİRİNGÜ yönünden temyize gelinmediğinden, bunlar hakkındaki mahkumiyet hükümleri inceleme dışı tutulmuştur.
Dosya içeriğine göre;
Birlik güvenliğini ilgilendirdiğinden askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan Birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emrin, sanıklara tebliğ edildiği ve esasen bu husus sanıklar tarafından bilindiği halde, Birlik içinde cep telefonu bulundurduklarının anlaşılması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerini kabul eden Askeri Mahkemenin; elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile temel cezayı belirlerken alt sınırdan uzaklaşmadan, takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde ayrı ayrı kurduğu mahkumiyet hükümlerinde, yasal olanaksızlık sebebiyle verilen hapis cezalarını para cezasına çevirmemiş ve ertelememiş olmasında, usul ve esas itibariyle herhangi bir aykırılık görülmediğinden, sanıkların dosya içeriği ile uyumlu olmayan ve kabule değer nitelikte bulunmayan temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Yasaya uygun olan mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA,
18.01.2006 tarihinde, Üye Hak.Alb.Dr.M.Ali UZUNun sanıkların eyleminin disiplin tecavüzü olduğu şeklindeki karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile tebliğnameye uygun olarak karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen cep telefonu ile ilgili emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.
ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.
Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.
(As. Yrg.Drl.Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında yada verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As.Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.
Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy