(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7) (AYDK. 22.09.2005 T. 2005/78 E. 2005/71 K.)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter. J.Er Deniz PIÇAKÇI hakkında 1 inci Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 10.03.2005 gün ve 2005/126-30 esas ve karar sayılı beraate ilişkin hükmün askeri savcı tarafından süresinde sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.12.2005 gün ve 2005/5706 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün esastan bozulması görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığa isnat edilen Emre itaatsizlikte ısrar suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek beraatine karar verilmiş, hüküm askeri savcı tarafından beraat kararının kanuna aykırı olduğu, radyo bulundurulmaması emrinin hizmete ilişkin olduğu, emre aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verdiği ileri sürülerek sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün esastan bozulması yönünde görüş bildirilmiş, aleyhe görüş içeren tebliğnamenin tebliği üzerine sanık beraat kararının onanması yönünde cevap dilekçesi vermiştir.
Dosyanın incelenmesinden; birlik içerisinde elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, walkmen ve fotoğraf makinesi) bulundurmayacağım şeklinde yasak da içeren ve yaptırımı da emirlerin sonunda gösterilen tek er için müşterek tebliğ ve tebellüğ belgesinin 12.07.2003 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 01.06.2004 tarihinde yapılan plansız aramada sanığın dolabında bir adet radyo bulunduğu dosyadaki delillerle maddi vakıa olarak sübuta ermiştir.
Maddi olayın sübutu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen bu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.
ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de: Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. biçiminde tanımlanmıştır.
Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır. (As. Yrg. Drl. Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda, Bakım Onarım Kısım Komutanı tarafından verilen müşterek tebliğ tebellüğ belgesi (tek er için) şeklindeki emrin 37 nci maddesi elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, walkmen ve fotoğraf makinesi) bulundurmayacağım şeklinde düzenlenmiştir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında yada verilmiş bir görevin yapılması sırasında radyo dinlenmeyecektir, şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olurdu. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (Radyo v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır. Diğer yandan radyo bulundurma ve dinleme ile kuşkusuz cep telefonu, kayıt cihazı, fotoğraf makinesi gibi farklı amaçlar için kullanılmaya elverişli araçları bulundurma arasında fark bulunmaktadır.
Kaldı ki, günümüzde araç şoförlerine araçlar zimmetlenirken araç içerisinde bulunan radyo ve/veya teypler de onunla birlikte zimmetlenmektedir. Aracındaki bu cihazların çalınacağından endişe duyarak bu cihazları yerinden çıkararak başka bir yerde muhafaza etme girişiminde bulunan ve dinleyen, ya da mesai içerisinde, personelin hizmete getirilip götürülmesi sırasında radyo dinleyenlerin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecekleri gibi bir sonuca varmak hukuka uygun olmayacaktır.
Dava konusu olayda sanığın emre rağmen radyo bulundurması ve dinlemesi disiplin tecavüzü niteliğinde olup, yaptırımı da disiplin cezasıdır. (As. Yrg. 4 üncü D.nin 10.3.1992 gün ve 1992/155-150; As. Yrg.5 inci D.nin 20.12.1995 gün ve 1995/759-759; As. Yrg. Drl. Krl. nun 25.1.1996 gün ve 1996/13-11; 22.09.2005 gün ve 2005/78-71 sayılı kararları bu yöndedir.)
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As. Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.
Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu nedenle Askeri Mahkemece, sanığın dolabında radyo bulundurması eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı gerekçesiyle kurulan beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Savcının yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun beraat hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, 01.02.2006 tarihinde Başkan Hv. Hak. Alb. N.ÖZKAN ve Üye Hak.Alb.A.AKBALın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Birlik içerisinde elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, walkmen ve fotoğraf makinesi) bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emrin 12.07.2003 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 01.06.2004 tarihinde yapılan plansız aramada sanığın dolabında bir adet radyo bulunduğu dosyadaki delillerle maddi vakıa olarak sübuta ermiştir.
Emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip oldukları her türlü izahtan varestedir.
TSK İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin MY-114-1(B) birlik karargah ve kurumlarda güvenlik başlığını taşıyan ikinci kısmının 16 numaralı alt paragrafı (sh 3-51) Birlik, karargah ve kurumlar içerisine her türlü fotoğraf makinesi, sinema makinesi, video ses kayıt cihazları sokmak yasaktır. Bu gibi cihazları kullananlara, bulunduracakları cihazın tipi, markası, seri numarası ve kullanılacak yer belirtilerek özel izin verilir. Erbaş ve erlerin şahsi radyo, teyp ve benzeri dinleme vasıtaları toplanılır ve terhis olurken kendilerine verilir. Kışla komutanının tasvibi dışında hiçbir yerde radyo ve teyp kullanılmaz hükmünü içermektedir.
Elektronik aygıt üreten firmaların, gelişim içerisindeki teknolojinin yarattığı imkan ve yeniliklerden tüketicinin faydalanmasını hedefledikleri ve bunun sonucu olarak da portatif nitelikteki elektronik cihazların (temel işlevlerinin yanı sıra) sesli ve görüntülü kayıt, fotoğraf çekme, istenilen bilgileri elektronik hafızaya kaydetme gibi ekstra işlev ve fonksiyonlarını da kullanıcıların istifadesine sundukları tartışmasızdır.
Diğer yandan, teknolojik açıdan herhangi bir özellik ve gelişmişlik taşımayan bir cep radyosu ve kasetçaların dahi elektronik tamir becerisine sahip bir kişinin katkılarıyla bir ses dinleme aygıtı haline dönüştürülebileceği ve bu aygıtın daha sonra birlik güvenliğini ve istihbarata karşı koyma tedbirlerini ihlal eden bir suç aleti olarak kullanılabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. (Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 10.10.2005 gün ve 2005/73-82 esas ve karar sayılı kararı)
Somut olayda, disiplin, istihbarat, güvenlik, sağlık gereklerinin yanında diğer personelin de rahatsız edilmemesi gayesiyle verilen ve sanığa imzası karşılığında tebliğ edilen toplam 123 maddelik emrin tamamının hizmete müteallik ve disiplin sağlanmasına yönelik olduğunda kuşku bulunmadığı gibi, emrin 37 nci maddesinde yer alan Elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, walkmen, fotoğraf makinesi) bulundurmayacağım .... şeklinde açıkça belirtilmesi nedeniyle radyo bulundurmanın yasaklandığı ve somutlaştırılmak suretiyle malum ve muayyen hale getirildiği anlaşılmaktadır. 123 maddelik emrin her bir maddesinin ayrı ayrı emir halinde yazılıp tek tek erlere tebliğ edilmesi hali ile, istihbarat, disiplin, sağlık konularında tebliği gerekli görülen hususların tek bir emir halinde madde madde yazılması suretiyle tebliği arasında bir fark bulunmamaktadır.
İstinabe suretiyle tesbit edilen sorgusunda, samimi olarak suçunu ikrar eden ve birliği komutanlığınca kışla içerisinde cep radyosu bulundurmanın yasaklandığına ilişkin emrin kendisine tebliğ edildiğini belirtilen sanığa, isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları ile oluştuğu anlaşılmasına rağmen, Askeri Mahkemece, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olacağı, diğer taraftan 123 maddelik emrin sadece bir maddesine uymama şeklinde gelişen eylemin emre itaatsizlik disiplin suçunu oluşturacağı gerekçesiyle beraat kararı tesis edilmesi kanuna aykırı olup, hükmün esastan bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadık.(Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 30.04.1992 gün ve 1992/61-59; 07.07.2005 gün ve 2005/59-60; 10.10.2005 gün ve 2005/73-82 esas ve karar sayılı kararları da bu yöndedir.) (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy