(1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter. P.Er Hamdullah HÜLAGÜ hakkında 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 13.04.2005 gün ve 2005/742-171 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Başsavcılığın 17 Ocak 2006 gün ve 2006/221 sayılı hükmün onanması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderildiği görülmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 09.12.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulü ile eylemine uyan ASCK'nın 87/1 inci maddesi birinci cümlesi ve TCKnın 59/2 nci maddeleri uyarınca neticeten yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilip ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından özetle; Telefonun elinde değil üzerinde bulunduğu, telefonu arkadaşının kendisine olan borcuna karşılık olarak aldığı, başkasına satacak olduğu bu telefonun parasının yarısını aldığı, teslim edemeden üzerinde yakalandığı, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğinden; sanık Ter. P.Er Hamdullah HÜLAGÜnün askerlik hizmeti sırasında, kendisine 24.03.2004, 31.05.2004 ve 27.09.2004 tarihlerinde yazılı olarak tebliğ edilen, birliğin ve personelin güvenlik, emniyet ve disiplinini ilgilendiren ve bu sebeple de askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, erbaş ve erlerin kışla içerisinde cep telefonu taşımaları ve kullanmalarının yasak olduğuna ilişkin düzenleme içeren 120 nolu günlük emrine rağmen, 09.12.2004 tarihinde yapılan arama sırasında kendine ait bir adet Nokia 8310 marka cep telefonu bulunması şeklinde sübut bulduğu anlaşılan olayda, sanığın, malum ve muayyen bir hale getirilerek şahsileştirilmek suretiyle verilen askeri hizmete ilişkin bu emri bildiği halde, itaatsizlik kastıyla hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Askeri Mahkemece, müsnet suçun sabit görülerek ve gerekçeli hükümde gösterilen haklı ve hukuka uygun gerekçe ile yasada öngörülen asgari ceza haddi üzerinden takdiri indirim maddesi de uygulanmak suretiyle yazılı olduğu şekilde mahkumiyete hükmolunmasında yasaya aykırı bir durum mevcut bulunmadığı ve yasal imkansızlık sebebiyle sırf askeri suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen cezanın paraya çevrilmesi ve tecili de mümkün olmadığından sanığın temyiz sebeplerinin reddi ile, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Üye Hakim Albay Dr.M. Ali UZUN ile Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK, cep telefonu bulundurma ve kullanmanın yasaklanması şeklindeki emrin hizmete ilişkin olmadığı ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, eylemin disiplin tecavüzü teşkil ettiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Sanığın kabule değer görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE;
Usul ve esas bakımından yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 01.02.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Dr. M. Ali UZUN ile Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAKın, müsnet suçun oluşmadığı şeklindeki muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Bu nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy