(1632 S. K. m. 42, 49, 66, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 204, 251) (5237 S. K. m. 5, 7, 58, 62) (5252 S. K. Geç. m. 1)
Mükerrer firar suçundan hükümlü terhisli Mu. Er Ahmet ŞİMŞEK hakkındaki 9uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.10.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı duruşmasız işlere ait kararına hükümlü tarafından yasal süresinde itiraz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının, itirazın reddi görüşünü içeren 19.01.2006 tarih ve 2006/0285 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
9uncu Motorlu Piyade Tugay (9uncu Piyade Tümen) Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı kararı ile 12.11.2004-23.02.2005 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işleyen hükümlünün ASCKnın 66/2-c ve 765 sayılı TCKının 59/2inci maddeleri gereğince neticeten bir yıl sekiz ay süreyle hapis cezası ile cezalandırılmasına, 23.02.2005-09.06.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin mahkumiyet süresinden 353 sayılı Kanunun 251inci maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmiş, söz konusu karar taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 21.07.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
Söz konusu hükmün infazı için evrağın Nizip Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ve Askeri Savcılığın mütalaası üzerine, Askeri Mahkemenin 20.10.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükümlünün cezasının Askeri Mahkemenin 09.06.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı kararında yazılı olduğu şekilde neticeten bir yıl sekiz ay üzerinden ve 647 sayılı Kanun hükümlerine göre infazına karar vermiştir.
Bu karara karşı hükümlü tarafından, önceki cezanın aynen muhafaza edildiği, cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği, tutuklulukta ve gözlem altında geçirdiği sürelerin mahsup edilmediği belirtilmek suretiyle, yasal süresinde itiraz edilmiştir.
Tebliğnamede ise, 5237 sayılı TCKna göre özel düzenleme niteliğinde bulunan 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle sırf askeri suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamayacağının belirtilmiş olması karşısında, hükmedilen cezanın tedbire veya paraya çevrilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca sanık lehinde olan ve tatbiki gereken herhangi bir yasa hükmünün bulunmadığı, diğer taraftan müşahede işlemlerinin tutukluluk süresi içinde yapıldığı ve tutukluluk süresinin de mahkumiyet süresinden mahsubuna karar verilmiş olduğu belirtilerek, infazın kesinleşmiş hükümde yazıldığı şekilde yapılmasına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından bahisle, itirazın reddi yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
31.03.2005 gün ve 25772 sayılı Resmi Gazete (Mükerrer) de yayımlanarak yürürlüğe giren 31.03.2005 tarihli ve 5328 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 1/c maddesi gereğince 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5329 sayılı Askeri Ceza Kanununda Değişiklik yapan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, gerek uygulanan kanun maddesi ve gerekse infaz bakımından hükümlü lehine herhangi bir düzenleme getirilmediğinden, 5237 sayılı TCK'nın 62nci maddesi ile, takdiri indirime ilişkin olarak belirtilen 1/5 oranının da 5328 sayılı Kanunun 2nci maddesi ile yeniden 1/6 oranına dönüştürülmesi nedeniyle, hükümlü yönünden kazanılmış bir hak söz konusu olmadığından, Askeri Mahkemece hükmün infazına 09.06.2005 gün ve 2005/624-308 esas ve karar gerekçeli hükümde yazılı olduğu şekli ile bir yıl sekiz ay üzerinden infazına devam olunmasına karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, 25.04.2005-03.05.2005 tarihleri arasındaki müşahede işlemlerinin tutukluluk süresi içinde yapıldığı ve Askeri Mahkemenin 09.06.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı kararında da 23.02.2005-09.06.2005 tarihleri arasındaki tutukluluk süresinin mahkumiyet süresinden mahsubuna karar verilmiş olduğu, Askeri Mahkemenin 20.10.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükümlünün cezasının Askeri Mahkemenin anılan kararında yazılı olduğu şekilde 647 sayılı Kanun hükümlerine göre infazına karar verilmiş olması karşısında, mahsup işlemine yönelen itirazın da reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKda hükümlü hakkında uygulanabilecek lehe bir düzenleme bulunmadığı, 5inci maddesinde ise bu Kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağının ifade edildiği, 06.04.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle ASCKna eklenen Ek 8inci maddede ise, 5237 sayılı Kanunun genel hükümlerinin kural olarak bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınarak, zamanaşımına dair 49uncu maddenin A bendi hükümlerinin saklı tutulduğu, 5349 sayılı Kanunla 5252 sayılı Kanuna eklenen Geçici 1inci maddede, diğer kanunların 5237 sayılı Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanacağının belirtildiği görülmektedir. Mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde, tekerrüre ilişkin ASCKdaki özel düzenlemenin halen yürürlükte olması karşısında, mahkûmiyet hükmünün 09.06.2005 gün ve 2005/624-308 sayılı gerekçeli hükümde belirtildiği şekilde ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun uyarınca infaz edilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu görüşe üye Hakim Albay Metin META katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hükümlünün kabule değer görülmeyen itiraz nedenlerinin, 353 sayılı Kanunun 204üncü maddesi gereğince REDDİNE,
Tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, 01.02.2006 tarihinde, üye Hakim Albay Metin METAnın karşı oyu ile, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın, 5inci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanır şeklindeki düzenlemenin ASCK'nın uygulamasında yaratabileceği bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na eklenen EK-8inci maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42nci madde, EK-8inci maddedeki istisnalar arasında bulunmadığından uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısıyla, ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58inci maddesi göz önüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58inci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama hükümlü lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2inci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince hükümlü itirazının kabul edilerek infaz olunacak cezanın ve infaz biçiminin belirlenmesi gerektiği görüşü ile çoğunluğun kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy