(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 31, 62) (4616 S. K. m. 1) (353 S. K. m. 221)
İzin tecavüzü suçundan sanık P.Er İrfan ARSLAN hakkında 7 nci Kor. Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 26.9.2005 gün ve 2005/1876-903 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askerî Yargıtay Başsavcılığının 23.01.2006 gün ve 2006/330 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi. Gereği düşünüldü:
Askerî Mahkemece, sanığın 21.4.2004-19.4.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62/1 inci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık, ailevi ve psikolojik sorunları nedeniyle birliğine dönmediğini ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.
Tebliğnamede hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Sanığın Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi Genel Cerrahî Servisinde 10.2.2004-19.02.2004 tarihleri arasındaki tedavisini takiben bilateral inguinal herniorafi+MESH takviyesi ameliyatlısı teşhisi ile kendisine iki ay hava değişimi verildiği, 19.4.2004 hava değişimi süresinin sona erdiği, kendisine tanınan iki günlük yol süresi sonunda birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 19.4.2005 günü emniyet görevlilerince yakalandığı, Askerî Mahkemece 21.4.2004-19.4.2005 tarihleri arasında izin aşımı suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de;
Sanık sorgu ve savunmalarında üç kez fıtık ameliyatı, bir kez de İstanbul/Sultançiftliğinde bulunan Bahat Hospitalda mide ameliyatı olduğunu ve psikolojik sorunları nedeniyle de birliğine dönmediğini ileri sürmektedir. Sanığın iki ay hava değişimi almasına neden olan rahatsızlık ile sorgu ve savunmasında ileri sürdüğü ameliyatlar arasında bir bağ olabileceği dikkate alındığında, sanığın savunmasının araştırılarak bu rahatsızlıklarının askerliğe elverişliliğini etkileyip etkilemediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Diğer yandan sanık sorgu ve savunmaları ile temyiz dilekçesinde psikolojik sorunları nedeniyle birliğine dönemediğini ileri sürmektedir.
Her ne kadar soruşturma aşamasında dinlenen bilirkişi tarafından adlî müşahadesine gerek olmadığı ve TCK'nın 32/1-2 nci maddesinden yararlanamayacağına ilişkin olarak mütalâa bildirilmiş ise de;
Sanığın 29.11.1990 tarihinde Askerlik Şubesinden eğitim birliğine sevk edildiği, 10.3.1991-21.3.1994, 2.8.1994-29.4.1996 ve 5.5.1996-13.3.1998 tarihleri arasındaki müteaddit firar suçlarından dolayı 5 inci Zırhlı Tugay K.lığı Askerî Mahkemesinin 29.11.2001 ve 2001/151-1334 sayılı Kararı ile 4616 sayılı Kanun uyarınca erteleme kararı verildiği, yine İstanbul 2 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 19.3.2002 gün ve 2001/164 E, 2002/43 karar sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan 6 yıl 8 ay ağır hapis cezasına mahkûm edildiği, hükmün kesinleştiği ve infaz edilerek, şartla tahliye kararı verildiği, sanığın Askerlik Şubesinden sevkinden itibaren 15 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen askerlik hizmetini tamamlayamadığı hususları dikkate alındığında, sanığın birliğinden daha önce getirtilen anket formu ve diğer belgeler ile birlikte resen müşahede altına aldırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 32/1-2 inci maddesi kapsamında cezaî ehliyetinin tam olup olmadığının ve askerliğe elverişlilik durumunun tespitinde zorunluluk bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 01.02.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy