Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/161 Esas 2006/157 Karar

(1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 136)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli Tnk.Onb.Çağrı ŞEKERCİ hakkındaki 2’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 07.04.2005 tarih ve 2005/801-139 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 23.01.2006 tarih ve 2006/339 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda; Gereği düşünüldü:

Askeri Mahkemece; sanığın, 12.12.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, bu hüküm sanık tarafından nişanlısıyla görüşebilmek için cep telefonunu taşıdığı, suç kastının bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, istinabe mahkemesinde iddianamenin sanığa tebliğine karşın okunmamasının aleniyet ilkesini ihlal etmesi nedeniyle usule aykırı ve bozmayı gerektirdiği, hiç yapılmadığı kabul edilen emrin sanığa tebliğ edildiği tarihin 01.12.2003 olarak belirtilmesinin sanığın askerlik hizmeti için 01.12.2003 günü askerlik şubesinden sevk edilmesi nazara alındığında çeliştiği, diğer tebliğ tarihlerinin açık olmadığı ve bu nedenle cep telefonu bulundurmanın yasak olduğu hususunun sanığın bilgisi dahilinde olup olmadığının aydınlatılmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için yazılan talimat doğrultusunda istinabe olunan Malkara Asliye Ceza Mahkemesinde 21.02.2005 günü yapılan duruşmada, kimliği saptanan sanığa Yerel Askerî Mahkemenin talimatı okunup talimat ekindeki iddianamenin tebliğ edildiği, yedi günlük savunma süresi ile ilgili yasal haklarının açıklanıp ayrıca CMUK’un 135’inci maddesindeki yasal haklarının tam ve eksiksiz olarak anlatılmasının ardından, sanığın açıklanan yasal haklarını anladığını ve savunmasını hemen yapmak istediğini belirtmesi üzerine iddianame doğrultusunda savunması ve delilleri soruldu denilerek sanığın sorgusunun yapıldığı ve düzenlenen istinabe talimat tutanağının Yerel Askerî Mahkemeye gönderilmesinin ardından sanığın yokluğunda yapılan duruşmada Askerî Savcı tarafından iddianamenin okunmasından sonra sanığın sorgusuna dair tutanağın okunduğu anlaşılmaktadır.

Tebliğnamede, yukarda açıklanan yargılama faaliyeti sırasında iddianamenin okunmamasının aleniyet ilkesine aykırı ve bozmayı gerektirdiği ileri sürülmüş ise de;

Yargılamanın yerel mahkemede yüze karşı yapılması asıl olmakla birlikte, bazı fiilî zorunluluklar nedeniyle ve esasen çok istisnaî olarak, kimi muhakeme işlemlerinin yetki devri (niyabet, istinabe) suretiyle yaptırılması mümkündür. 353 Sayılı Kanunun 136’ncı maddesi, sanığın sorgusunun istinabe suretiyle yapılmasına olanak tanımıştır.

İstinabe mahkemesinde icra edilen yargılama faaliyetinin, istinabe olunan mahkemenin tabî olduğu usul hükümlerine göre icra edileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Gerek CMUK’un 236’ncı(CMK’nın 191’inci) gerekse 353 sayılı Kanunun 146/2’nci maddeleri; son soruşturmanın özelliklerinden olan alenilik ve sözlülük ilkelerine uygun bir düzenlemeye yer vererek, iddianamenin duruşmada ve yargılamaya başlamadan önce okunmasını öngörmüştür. İddianamenin duruşmada okunmasının öngörülmesindeki temel maksat ise, kamunun ve tarafların yargılama konusu uyuşmazlık hakkında ayrıntılı biçimde bilgi sahibi olmalarının sağlanmasıdır.

Öte yandan, 353 sayılı Kanunun 146’ncı maddesinde iddianamenin askerî savcı tarafından okunacağı açıkça belirtilmiş iken, CMUK’un 236 ve CMK’nın 191’inci maddelerinde iddianamenin okunması hükme bağlanmış olmakla birlikte, iddianameyi kimin okuyacağı açıkça gösterilmemiştir. Sulh Ceza Mahkemeleri’nde yapılan duruşmalara C.Savcısının katılmayacağının CMUK’un 219/2’nci(CMK’nın 188’inci) maddesinde öngörülmesi ve iddianamenin okunması usulü bakımından mahkeme ayırımı yapılmaması ve keza CMUK’un 226’ncı (CMK’nın 196’ncı) maddesine göre istinabe suretiyle yapılan duruşmalarda C. Savcısının hazır bulunmasının zorunlu olmaması karşısında, genel ceza muhakemesi usulü sisteminde iddianamenin bizzat hakim tarafından okunması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

İnceleme konusu dosyada; istinabe mahkemesinde iddianamenin okunduğuna ilişkin olarak tutanağa açık bir ibare geçmemiş ise de, istinabe mahkemesinde icra edilen duruşma, verilen yetkiye dayanılarak, sadece sorgu ve savunmanın tespiti maksadıyla yapılmaktadır. İstinabe mahkemesinde sorgu ve savunmanın tespiti usulünü düzenleyen hükümlerin gereğinin yasaya uygun olarak yapılması yeterli olup, devredilen yetki, asıl yargılamanın başlatılmasını, yani iddianamenin okunmasını kapsamamaktadır. Aksi hâlde, 353 Sayılı Kanunun 32’nci maddesi uyarınca iddianamenin okunmasından önce öne sürülmesi gereken yetkisizlik itirazı hiçbir hâlde asıl mahkemede zamanında bildirilemeyecek ve yetkisizlik kararı vermek mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, istinabe duruşma tutanağı, ancak asıl mahkemede duruşmada okunmak suretiyle yargılama faaliyeti bakımından bir değer ifade etmeye başlayacaktır. Dolayısıyla, ancak duruşmada okunmak suretiyle yargılama faaliyetinin bir parçası olabilen sorgu tutanağının, sadece devredilen yetki konusunu ihtiva ettiği, yalnızca bu konu yönünden asıl mahkemede kıymet göreceği ve iddianamenin okunmuş sayılmasını gerektirmeyeceği kabul olunmalıdır. Bu nedenle, istinabe mahkemesinde, sadece sanığa isnat edilen eylem ve suçun bildirilmesi bakımından iddianamenin okunması ile, asıl yargılamanın yapılacağı mahkemede, duruşma merasimini başlatacak nitelikte iddianamenin okunması arasında büyük fark bulunmaktadır.

Somut olayda istinabe mahkemesi hâkimi CMUK’un 135’inci maddesindeki hakları tam ve eksiksiz olarak sanığa anlattığını duruşma tutanağına yansıtmış olup, anılan maddede kendisine isnat edilen suç anlatılır hükmüne yer verildiğine göre sanığa iddianamede isnat olunan suçun anlatılmadığını ileri sürmek de olası değildir. Nitekim, sanık iddianamenin tebliği ve CMUK’un 135’inci maddesine göre haklarının anlatılması sırasında öğrendiği isnatla ilgili olarak iddianın seyrine uygun düşen beyanlarda bulunmuştur. Sanığa isnat edilen suçun anlatılması sırasında, kamunun da yargılama konusu uyuşmazlık hakkında bilgi sahibi olduğunun ve bu suretle aleniyet ilkesinin gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.01.2005 tarih ve 2005/5-3 sayılı kararı da bu kabulü doğrulamaktadır.

Öte yandan, hüküm mahkemesinde iddianame okunarak kamunun ve tarafların yargılama konusu uyuşmazlık hakkında ayrıntılı biçimde bilgi sahibi olması da sağlanmış ve bu suretle istinabe mahkemesinde yapılan usule aykırılık giderilmiştir. İstinabe mahkemesince yasal hakları hatırlatılan sanık tarafından, isnat edilen eylem ve suçun kendisine bildirilmediği konusunda bir temyizi bulunmadığına göre hüküm mahkemesinde daha sonra giderilen nispi nitelikteki bu usule aykırılığın bozma nedeni sayılmaması gerekir. Diğer bir deyişle, yasanın öngördüğü kuralın ihlali hâlinde, ceza yargılamasının sekteye uğraması veya kamu düzeninin bozulması tehlikesi doğmadığından, yargılamanın çabuklaştırılmasının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ve bir işe yarayacağı durumlarda bozma yoluna gidilmesi gerektiği dikkate alındığında, oluşan yasaya aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediği sonucuna varılarak tebliğnamedeki bozma istemine itibar olunmamıştır. Üye Hâkim Albay Ülkü COŞKUN ve Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK, hükmün tebliğnamede belirtilen usule aykırılıktan dolayı bozulması yönünde karşı oy kullanarak çoğunluğa katılmamışlardır.

Esas yönünden yapılan incelemede; sanığın Malkara 95’inci Zh.Tug.1’inci Tnk. Tb. Kh. Bölüğünde askerlik hizmetini yaparken, Kışla içinde cep telefonu taşınmayacağına ve bulundurulmayacağına ilişkin yasağı kapsayan Bl.K.lığının yazılı emrinin kendisine 01.03.2004, 01.06.2004 ve 01.11.2004 tarihlerinde imzası karşılığı bildirilmesine rağmen, 12.12.2004 günü 12.00-14.00 saatlerinde Mayınlık Nöbetçisi iken Nöb.Sb. tarafından yapılan üst aramasında üzerinde bir adet simens marka cep telefonu bulunduğu maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Dz.4’deki tebellüğ belgesinde içlerinde cep telefonu yasağını kapsayan bölük özel talimatı da bulunan diğer bir çok talimatın 01.12.2003 günü içtimada Bl.K. Yzb.Davut BALİBAŞA tarafından huzurda bulunanlara tebliğ olunduğu, o esnada sanığın askerlik şubesinden henüz yeni askere sevk edildiği, Bl.K.nın ayrılmasından sonra göreve gelen Yzb.Ömer VURAL tarafından güncellenen bölük özel talimatının(Dz.5) sanığın da dahil olduğu 1983/4 tertip erlere 01.12.2003 tarihli genel bildirim çizelgesinin altına bir imza çizelgesi açılarak 01.03.2004, 01.06.2004 ve 01.11.2004 tarihlerinde imza karşılığı tebliğ edildiği, imza çizelgesinde 01.12.2003 tarihi için de bir sütun açılıp sanığa imza attırılmasının hatalı olmakla birlikte sonraki tarihlerde yapılan tebliğleri geçersiz kılmadığı, sanığın da aşamalardaki ifadelerinde cep telefonu ile ilgili emirden haberdar olmadığı yönünde bir savunma getirmediği ve yasaklayıcı emirden haberdar olduğunu gösterecek tarzda ifade verip savunma yaptığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin görüşe itibar olunmamıştır. Üye Hâkim Albay Ülkü COŞKUN ve Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK, tebliğnamede belirtilen noksan soruşturmanın giderilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğa katılmamışlardır.

Askerî Ceza Kanunun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş somut bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenleme ile konuşma ve haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır.

Bu suretle sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde bir isabetsizlik görülmediğinden sanığın temyizinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE,

Usûl ve esas yönünden Kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, 01.02.2006 tarihinde, Üye Hâkim Albay Ülkü COŞKUN ve Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK’ın muhalefeti nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET YAZISI:

İstinabe olunan mahkemece iddianame okunmadan sanığın sorgu ve savunmasının alındığı görülmektedir. İddianamenin okunmaması 353 sayılı Kanunun 138, 146/2, 177 ve 178 inci maddelerinin âmir hükümlerine aykırılık oluşturacak, duruşmaların aleniliği ilkesini ihlâl edecek nitelikte usûle mutlak muhalefet teşkil eden bir durum olup bozmayı gerektirmektedir.

Sanığın 01.12.2003 tarihinde birliğinde olmadığı halde, birlikte imiş gibi bir paraf atıldığı, bu durumun 01.03.2004, 01.06.2004 ve 01.11.2004 tarihlerinde de tekrar edildiği, tekrara ilişkin imzaların da paraf görüntüsünde olduğu, sanığın sevk pusulasındaki imzası ile çıplak gözle karşılaştırıldığında bir benzerlik bulunmadığı, parafların atıldığı belgenin fotokopi olması nedeniyle parafların da silinik şekilde olduğu görülmektedir. Tebliğnamede belirtildiği gibi, cep telefonu bulundurmanın yasak olduğu hususunun sanığın bilgisi dahilinde olup olmadığının söz konusu belgenin aslı getirtilmek, sanığın yeniden bilgisine başvurulmak, ihtiyaç duyuluyorsa imza karşılaştırılması yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık.(¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy