(5237 S. K. m. 29, 50, 51, 62) (1632 S. K. m. 82, 85, 91, 117, Ek m. 8)
Askeri mahkemece;
1- Sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin, iki ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 117/1, 5237 sayılı TCK' nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince 5 gün ve 18 gün süreli iki ayrı hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan iki ayrı hapis cezasının ertelenmesine;
2-Sanık J.Er M.B.'nin,
a) Hizmete ilişkin muameleden dolayı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 85/1 'inci maddesinin ikinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi gereğince, 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkansızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına,
b) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 'inci maddesinin az vahim hal cümlesi ile 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi gereğince, 5 ay süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkansızlık nedeniyle cezaların paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına,
c) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1'inci maddesinin az vahim hal cümlesi ile, 5237 sayılı TCK'nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince 3 ay 22 gün süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezaların paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına,
d) Silahlı iken üstü tehdit etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 82/2'nci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince, 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükümleri süresi içinde; sanık Uzm. J.Çvş. M.B. tarafından, suç kastının bulunmadığı ve diğer sanığın eylemlerini başka türlü kısıtlamanın mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle, sanık J.Er M.B. tarafından ise, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.
Ayrıca, askerî savcı tarafından, sanıklardan M.B. hakkında, ikinci üste fiilen taarruz suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, eylemlerin tek suç oluşturmayıp, iki ayrı üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu belirtilerek, esas yönünden yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde sanık M.B. aleyhine olarak temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede ise; sanıklar ve askerî savcının temyiz istemlerinin reddiyle, her iki sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına dair görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Askerî mahkemece, Kandıra ilçe Jandarma Komutanlığında görevli olan sanıklardan Uzm. J.Çvş. M.B.' nin, 2-3.10.2005 gecesi birliğin hazır kıt'a komutanı olarak nöbet ifa etmekte iken, santral sorumlusu olan Er O.K.'yı göndererek, 03.00-06.00 nizamiye nöbetçisi olan diğer sanığı uyandırdığı, ancak bu sanığın zamanında kalkmaması nedeniyle nöbetine kısa bir süre gecikerek başlayabildiği, daha sonra saat 03.30 sıralarında nöbetçileri kontrol eden sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin, diğer sanığın nöbet yeri olan nizamiyede uyuduğunu tespit etmesi üzerine, bu sanık hakkında hem nöbete geç kalması ve hem de nöbette uyuması nedeniyle tutanak düzenleyip, imzasını almak üzere sanık J.Er M.B.'nin nöbet yerine geldiğinde, bu sanığın Uzm. J.Çvş. M.B.'ye sinkaflı küfürler ettiği, sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin, küfür etmemesi için diğer sanığı uyarmak istediği, ancak sanık Er M.B.'nin bu kez Uzm. J. Çvş. M.B.'ye yumruk attığı, sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin de, sanık Er M.B.'ye yumruk atarak karşılık verdiği, bu şekilde karşılıklı olarak birbirlerine vurmaya başlayan sanıklardan Uzm. J.Çvş. M.B.'nin olay yerinden ayrılıp, birliğin hizmet binasına gitmek üzere koşmaya başladığı sırada, sanık Er M.B.'nin, hamili bulunduğu piyade tüfeğini bu sanığa doğrultup seni öldüreceğim, seni yaşatmayacağım şeklinde sözler sarf etmeye başladığı, bunun üzerine sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin dönerek, sanık Er M.B.'nin elindeki silahı almak için mücadeleye başladığı ve aynı anda santral görevlisi olan Er O.K.'dan bağırarak yardım istediği, olay yerine gelen Er O.K.'nın da yardımıyla, sanık Er M.B.'nin silahını alarak, onun yerine başka bir nöbetçi görevlendirdiği, bilâhare olay sırasında istirahat halinde bulunan nöbetçi astsubayına durumu bildirdiği, ertesi gün durumun ilçe jandarma komutanına iletilmesi üzerine, her iki sanığın adlî muayene için J.Astsb. Ö.H. nezaretinde Devlet hastanesine sevk edildikleri, bu sırada J.Astsb. Ö.H.'nin araca binmekte yeterince hızlı hareket etmeyen sanık Er M.B.'ye eşek oğlu eşek çabuk ol, seni mi bekleyeceğiz dediği, bu süreçte araca binen sanık Er M.B.'ye, diğer sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin, olayın tamamen kendisi yüzünden kaynaklandığı yönünde ikazlarda bulunduğu sırada, sanık Er M.B.'nin diğer sanığın ensesine gelecek şekilde yumrukla vurduğu, Astsb. Ö.H. tarafından sanık Er M.B.'nin yakasından tutularak araçtan indirildiği, Uz. J.Çvş. M.E.'nin, astsubayı sakinleştirdikten sonra tekrar araca binildiği, ancak araçla yaklaşık 250 metre kadar gidildikten sonra Astsb. Ö.H.'nin şahsi bir işi için araçtan inmesi üzerine, sanıkların karşılıklı birbirlerine vurmaya başladığı, araç sürücüsü ile araca geri dönen Astsb. Ö.H.'nin müdahale ederek, sanıkları ayırarak engelledikleri kabul edilerek, sanıklar hakkında yüklenen suçlardan mahkûmiyet hükümleri kurulmuş ise de;
Sanık Uzm. J.Çvş. M.B. yönünden yapılan inceleme sonucunda;
Olay gecesi hazır kıta komutanı olarak nöbetçi olan sanığın, 03.00-06.00 saatleri arasında nizamiye nöbetçisi olan diğer sanığın, nöbete geç kalması ve nöbet sırasında uyuması nedeniyle, bu sanık hakkında tutanak düzenleyerek imzalatmak istemesi üzerine cereyan eden ve görgü tanığı bulunmayan dava konusu asta müessir fiil eylemlerini, diğer sanık hakkında başlatılan hazırlık soruşturması kapsamında, askerî savcı tarafından tanık olarak ifadesi alınırken ve askerî mahkemece sorgusu yapılırken, bizzat kendisinin ikrar etmesi ve diğer sanığın anlatımları ile, sanıklar hakkındaki adlî raporların bu ikrarı desteklemesi karşısında, bu sanığın eylemlerinin sübut bulduğuna şüphe bulunmamaktadır.
Öte yandan, Askeri Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delillerinin tanık beyanlarından ibaret olduğu davalarda, birden fazla tanık beyanı mevcut olup, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor ve çelişki giderilemediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin bir yargıya yanlamıyorsa, bu takdirde oluşan şüpheli durumun sanığın lehine mevcut olduğunu kabul etmek gerekir.
Somut olay da, doğrudan görgüye dayalı bilgisi olan tanık bulunmadığından, ancak her iki sanığın anlatımına göre aydınlatılabilecektir. Sanık Uz. J.Çvş. M.B., sanık Er M.B.'nin sübut bulduğu kabul edilen eylemleri üzerine, asta müessir fiilde bulunduğunu beyan etmektedir. Oysa, sanık Er M.B. ise, bu aşamada kendisi tarafından geçekleştirildiği kabul edilen eylemleri gerçekleştirmediğini beyan etmektedir. Her ne kadar, sanık Er M.B.'nin, sanık Uz. J.Çvş. M.B.'nin ilk işlediği asta müessir fiil suçunu oluşturan eylemlerin gerçekleştirilmesinde, haksız tahrik oluşturabilecek eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği, her türlü şüpheden uzak bir şekilde belirlenememekte ise de; olayımızda haksız tahrik konusunda oluşan şüphenin sanık Uz. J.Çvş. M.B.'nin lehine değerlendirilmesi ve hakkında asta müessir fiil suçundan hüküm tesis edilirken, haksız tahrik hükmü uygulanmak suretiyle, cezasında indirime gidilmesi isabetli bulunmuştur. Diğer taraftan, sanık Uzm. J.Çvş. M.B.'nin, haksız tahrik altında gerçekleştirdiği ikinci asta müessir fiil suçunun da, sübut bulduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, sanık Uz. J.Çvş. M.B.'nin, iki ayrı asta müessir fiilde bulunmak suçundan, 5 gün ve 18 gün süreli iki ayrı hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan iki ayrı hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK'nın kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar başlıklı 50'nci maddesinin üçüncü fıkrasında, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan, otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği düzenlenmiştir. TCK'da çevrilir ibaresine yer verilmekle, koşulların varlığı hâlinde, otuz gün veya daha az süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinde hakime takdir hakkı tanınmamıştır.
Sanık Uz. J.Çvş. M.B.'nin sabıkasının bulunmadığı dosyada yer alan adli sicil kaydından anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanık hakkında iki ayrı asta müessir fiil suçundan hükmedilen her iki mahkûmiyet kararının, ASCK'nın Ek 8'inci maddesinin getirdiği kısıtlama dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 50'nci maddesi uyarınca, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiği halde, hükmedilen hapis cezalarının ertelenmesine karar verilmesi kanuna aykırılık oluşturduğundan, her iki hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Sanık J.Er M.B. yönünden yapılan inceleme sonucunda;
Sanıklar arasında, gece nöbet sırasında cereyan eden olayların görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanık Er M.B., tüm aşamalarda tespit edilen sorgu ve savunmalarında, ısrarla sanık Uzm.J.Çvş. M.B.'nin kendisine hakaret edip vurduğunu, kendisinin ise, kesinlikle vurmadığını ve sadece sanığı engellemek için tuttuğunu beyan etmektedir. Sanık Uzm. J.Çvş. M.B., diğer sanığın kendisine silâh doğrulttuğunu ve tehdit ettiğini, bu aşamada sanıktan silahı almak için hamle yaptığını ancak, sanığın direnmesi üzerine, bağırarak santral görevlisi O.K.'yi çağırdığını beyan etmektedir. Oysa, tanık olarak dinlenen J.Onb. O.K., askerî mahkemece tespit edilen ifadesinde, sanık Uzm.Çvş. M.B.'nin seslenmesi üzerine, öncelikle pencereden baktığını ve sanıklar arasında herhangi bir kavga olayını görmediğini beyan etmektedir. O.K.'nın devam eden ifadesinden, sanık Er M.B.'nin tüfeğini vermek istemediği ve sanık Uzm. Çvş. M.B.'nin kendisine siktir git demesi üzerine, aynı şekilde karşılık verdiği anlaşılmakta ise de, sanık Uzm. Çvş. M.B.'nin, bu olayın öncesine ilişkin beyanları, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde doğrulanamamaktadır. Her ne kadar, sanık Uzm. Çvş. M.B.'nin, olaydan sonra istirahat hâlinde olan nöbetçi Astsb. I.H.M.' yi uyandırıp, Er M.B.'nin kendisine hakaret ve tehditte bulunduğunu ve iteklediğini haber verdiği, askeri mahkemece yapılan keşif sırasında, yeminli olarak dinlenen tanık İ.H.M.' nin anlatımından anlaşılmakta ise de, görgüye dayalı olmayan ve salt sanık Uzm.Çvş. M.B.'nin anlatımlarına dayanan bu beyana itibar edilememiştir.
Ceza yargılamasının öncelikli amacının, maddî gerçeğin ortaya çıkarılması olup, maddî gerçeğin her türlü şüpheden uzak olacak şekilde ortaya konulması zorunludur. Dolayısıyla, olayın hemen sonrasına ilişkin görgüsü bulunan O.K.'nın anlatımları ile, doğrulanmayan sanık Uzm. Çvş. M.B.'nin anlatımlarının, diğer sanığın anlatımlarına üstün tutulması mümkün görülmemiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delillerinin sanık beyanlarından ibaret olduğu davalarda, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor ve çelişki giderilemediği için, sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin bir yargıya varılamıyorsa, bu takdirde şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, oluşan şüpheli durumun sanığın lehine mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Sanık Er M.B. hakkında, geceleyin meydana gelen olayla ilgili olarak maddî vakıanın sübutu şüpheli kaldığından, beraat kararı yerine, üste fiilen taarruz, üste hakaret ve üstü tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin esastan bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
3.10.2005 günü, sanıkların adli muayene için hastaneye gönderildikleri sırada, askerî araç içinde meydana gelen karşılıklı müessir fiil eylemleri, tanıklar Astsb. Ö.H., Uzm.Çvş. M.E., Uzm.Çvş. C.E. ve Er Y.E.A.'nın anlatımları çerçevesinde değerlendirildiğinde, bu eylemlerle ilgili kabulün yerinde ve doğru olduğu sonucuna varılmaktadır. Her ne kadar, askerî savcı tarafından verilen temyiz layihasında, sanık Er M.B.'nin, diğer sanığa iki kez taarruzda bulunduğu ve bu nedenle iki ayrı suçun oluştuğu ileri sürülmekte ise de; sanık Er M.B.'nin araca bindiği sırada, artık aralarında husumet oluşmuş bulunan diğer sanık Uzm. Çvş. M.B.'nin, hiç gereği yokken bu sanığı ikaz ve tenkit etmesi sonrasında, sanık Uzm. Çvş. M.B.'ye vuran ve Astsb. Ö.H. tarafından engellenen sanık Er M.B.'nin, çok kısa bir süre sonra Astsb. Ö.H.'nın araçtan inmesi ve Uzm. Çvş. M.B.'nin tahrik niteliğindeki sözlerine ve eylemlerine devam etmesi üzerine, biraz önce engellenen eylemlerini sürdürmek arzusuyla ve aynı suç kastına bağlı olarak sanık Musa'ya vurması, ikinci ve ayrı bir suç olarak kabul edilemez. Bu eylem, araç hareket etmeden önce başlayan üste fiilen taarruz suçunun maddî unsurlarının, aynı kasıt altında sürdürülmesinden ibaret olup, bu haliyle her iki eylemin tek bir suçu oluşturduğunun kabulü gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy