Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/189 Esas 2006/183 Karar

(1632 S. K. m. 42, 66, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 32) (765 S. K. m. 59) (765 S. K. m. 46, 47)

Mükerrer firar suçundan sanık terhisli P.Er Gürbüz AYDOĞAN hakkındaki Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2004 tarih ve 2004/293-330 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.01.2006 tarih ve 2006/420 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanığın firar suçundan dolayı ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin önceki mahkumiyet hükmünün, Askeri Savcının suçun mükerrer firar olacağına ilişkin aleyhe temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.11.2001 tarih ve 2001/1176-1170 sayılı ilamı ile suç vasfı ve noksan soruşturma yönünden bozulması ve müteakiben mükerrer firar suçundan dolayı ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca tesis olunan 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün de sanık müdafiinin temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 10.12.2003 tarih ve 2003/1010-1008 sayılı ilamı ile noksan soruşturma yönünden bozulması üzerine, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; Askeri Mahkemece; sanığın, 02.11.1999-16.03.2001 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği;

Bu hükmün sanık müdafii tarafından 4616 sayılı Kanunun amacının genel af olduğu, bu nedenle mükerrerliğe esas alınan ve 4616 sayılı Kanun kapsamına girdiği için cezası infaz edilmeyen önceki firar suçunun tüm sonuçlarıyla ortadan kalktığını, bu nedenle eylemin firar olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirterek temyiz başvurusu yaptığı;

Tebliğnamede, esasa etkili olmayan ve bozmayı gerektirmeyen usul hatasına işaretle mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

22.09.2004 tarihli duruşmada yazılı deliller okunduktan hemen sonra sanık müdafiine söz verilmediği ve müdafiiden soruşturmanın genişletilmesi konusunda istemi olup olmadığı hususunun sorulmadığı görülmekte ise de, anılan oturumun başlangıcında önceki celselere katılmayan ve davetiye ile karar oturumuna çağrılan müdafiye yokluğunda dosyaya giren yazılı deliller okunup diyecekleri sorulduğundan ve ayrıca esas hakkındaki mütalaadan sonra savunma olanağı tanındığından, belirtilen usul hatasının esasa etkili olmadığı ve savunma hakkını kısıtlamadığı sonucuna varıldığından, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda hataya işaretle yetinilmiştir.

Esas yönünden yapılan incelemede; sanığın Manisa 1’inci P.Er Eğt.Tug.Avcı Er Eğt.Taburunda askerlik hizmetini yaparken 02.11.1999 günü duruşma için Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesine bir refakatçi eşliğinde gönderildiğinde aynı gün Manisa Otogarında refakatçisini atlatarak firar ettiği ve uzun bir süre firarda kaldıktan sonra 16.03.2001 günü kendiliğinden Ege Ordu K.lığı Askeri Savcılığına giderek teslim olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın, 13.12.1998-16.03.1999 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 21.09.1999 tarih ve 1999/718-561 sayılı hükmü ile ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp on ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve bu hükmün 06.10.1999 tarihinde kesinleşip sanığın yargılama sırasında 17.06.1999-21.07.1999 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, 22.12.2000 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun uyarınca Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.02.2001 tarih ve 2001/102 Müt. sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla hükümlünün 22.12.2000 tarihinden geçerli olarak evrak üzerinden koşullu salıverilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi, sanığın daha önce bir askeri suç olan firar suçunu işlediği ve bu suçla ilgili olarak ASCK’nın 66/1-a maddesi uyarınca tesis olunan hükmün kesinleşip cezanın kesinleşme öncesi kısmen infaz edildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece hükmün kesinleşmesinden sonra 02.11.1999-16.03.2001 tarihleri arasında işlenen firar suçunun mükerrer firar olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 13.12.1998-16.03.1999 tarihleri arasındaki firar suçu, suç tarihi ve vasfı itibariyle şeklen 4616 sayılı Kanun kapsamına girmekle birlikte bu Kanunun konumuzla ilgili hükümleri, çekilmekte yada çekilecek olan hürriyeti bağlayıcı cezalardan dolayı şartla salıvermeye ilişkin esasları düzenlemekte olup işlenmiş bir suçun ortadan kalkması yada yok hükmünde sayılması sonucunu doğurmadığından tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle sanık müdafiinin 4616 sayılı Kanun kapsamına giren önceki firar suçuna ait mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınamayacağına ilişkin temyizinin reddine karar verilmiştir.

Ancak, bozma öncesi yargılamada sevk edildiği İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesinin 04.05.2001 tarih ve 2143 sayılı raporuyla antisosyal kişilik zemininde geçirilmiş durumsal anksiyete reaksiyonu tanısıyla askerliğe elverişli olduğu ve 765 sayılı TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden yararlanamayacağı belirtilen, bozma ilamları gereğince sevk edildiği Eskişehir Hava Hastanesinde 05.03.2003-07.03.2003 tarihleri arasında adli gözlem altına alınarak çıkarıldığı Sağlık Kurulunun 07.03.2003 tarih ve 361 sayılı raporuyla antisosyal kişilik tanısıyla askerliğe elverişli bulunup 765 sayılı TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden yararlanamayacağı kararlaştırılan ve yine aynı Hastanede 30.06.2004-02.07.2004 tarihleri arasında tutulduğu adli gözlem sonucu antisosyal kişilik tanısı konarak ceza ehliyetinin tam olduğu belirlenen ve Sağlık Kurulunun 02.07.2004 tarih ve 1078 sayılı raporuyla suç tarihlerinde ve gözlem tarihinde askerliğe elverişli bulunan sanığın algılama ve irade yeteneğini haiz olduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinde akıl hastalığı konusu farklı şekilde düzenlenip, tam akıl hastalığı-kısmi akıl hastalığı ayrımı terk edilerek tam akıl hastaları ile algılama ve irade yeteneği önemli derecede azalmış olan kısmi akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetilmemiş; ayrıca sözü edilen maddenin 2’nci fıkrasıyla Türk Ceza Hukukuna önemli bir yenilik getirilerek, 1’inci fıkrada yazılı derecede olmayan yani algılama ve irade yeteneğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failler hakkında ceza indirimi ya da ceza süresi kadar güvenlik tedbiri uygulaması öngörülmüştür. Bu yeni düzenleme kapsamında sanığın suç tarihlerindeki akli durumunun adli gözlem altına aldırılıp sağlık kuruluna çıkarılarak yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Üye Hakim Albay Hasan DENGİZ, ASCK’nın Ek 8’inci maddesi uyarınca ASCK’nın 42’nci maddesinde tanımlanan tekerrür hükmünün ilga edilmesi nazara alındığında Mahkemece mükerrer firar olarak vasıflandırılan eylemin firar olarak tavsifi gerektiğini belirterek, hükmün bu nedenle de bozulmasına dair ek bozma görüşüyle bozma kararına katılmıştır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, 08.02.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Hasan DENGİZ’in ek bozma gerekçesiyle ve bozmada oybirliğiyle karar verildi.

FARKLI BOZMA GEREKÇESİ

Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın, 5’inci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanır şeklindeki düzenlemenin ASCK'nın uygulamasında yaratabileceği bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın fer’i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49’uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42’nci madde, EK MADDE 8’deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58’inci maddesi göz önüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108’inci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince sanık hakkında sadece firar suçundan dolayı hüküm kurulması gerekir iken sanığın aleyhine olacak şekilde mükerrer firar suçundan hüküm kurulması kanuna aykırı olup bu hususun da bozma nedeni oluşturduğu görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy