(1632 S. K. m. 63) (765 S. K. m. 59) (5252 S. K. m. 6) (1111 S. K. m. 24, 25, 75) (647 S. K. m. 4) (353 S. K. m. 221, Ek m. 1)
Bakaya suçundan sanık Hv.İs.Er Ejder ÇETİNEL hakkındaki Hava Eğitim K.lığı Askeri Mahkemesinin 17.05.2005 tarih ve 2005/145-180 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.01.2006 tarih ve 2006/442 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 28.02.2000-12.02.2004 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesi ve TCKnın 59/2nci maddesi uyarınca 5 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından ailesine bakmak zorunda olduğu için sevkini yaptırmadığını, askerden kaçmak kastıyla hareket etmediğini, cezanın paraya çevrilip ertelenmemesinin Kanuna aykırı olduğunu belirten bir dilekçeyle temyiz edildiği,
Tebliğnamede, 5252 sayılı Kanunun 6ncı maddesiyle ağır hapis cezaları hapis cezasına dönüştürüldüğünden sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının dayanağının kalmadığı ve bu nedenle bakaya suçuna ilişkin hükmün uygulama yönünden bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Aynı hükümle sanık hakkında yüklenen geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı tesis olunan beraat kararı taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede; 1980 doğumlu olup 07.12.1999 tarihinde ikinci grup er nitelik belgesine dahil edilecek şekilde son yoklamasını yaptıran ve sevk edileceği eğitim birliği belli olup 21.11.2000 tarihinde sevk edileceğine ilişkin celp için çağrı pusulası son yoklamada beyan ettiği adrese tebligata gönderilerek bu adreste amcasına 22.10.2000 günü tebliğ edilen sanığın bu çağrıya rağmen Patnos Askerlik Şubesine gitmediği, emsallerinin Kasım 2000 celbinde sevk edildiği, bakaya durumuna düşen sanığın bilahare 12.02.2004 günü saat 23.00de Ağrıdan Ankaraya giderken Eleşkirt İlçesinde yapılan yol emniyet ve kontrol aramasında yakalanarak 13.02.2004 tarihinde Eleşkirt Askerlik Şubesine teslim edildiği, Askerlik Şubesince 13.02.2004 tarihinde eğitim birliğine sevk edildiği anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 75inci maddesi uyarınca, askerlik çağına giren yükümlülerin şube mıntıkasından 15 günden fazla uzaklaşmaları durumunda bulundukları adresi bildirme yükümlülüğü bulunmakta ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyen kişilerin bilinen adreslerinde akrabalarına yapılan tebligatların geçerli olacağı aynı yasanın 24 ve 25inci maddelerinde belirtilmektedir. Son yoklama sonrası dönemde yeni bir adres bildirmeyen sanığa son yoklamada bildirdiği adresi itibariyle çağrı çıkarılmış olup tebligatın usulüne uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Askeri Ceza Kanununun 63üncü maddesinde yazılı yakalanma unsuru, suçlunun yetkili bir merciye müracaatı vaki olmaksızın suçluluk halini devam ettirmekte iken ele geçirilmesi anlamında olup, somut olayda sanığın 12.02.2004 günü seyahat halindeyken yol kontrol noktasında kimlik taramasında bakaya olarak arandığı saptanarak yakalandığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Çalışarak ailesine bakmak zorunda olduğu için sevkini yaptırmadığını ileri süren sanığın bu mazeretlerinin askerlik hizmetine tercih edilecek bir niteliği bulunmadığından, Mahkemece bu savunmasına itibar olunmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak;
Mahkemece sanığın yerli askerlik şubesinin genel celbinin Şubat 2000de yapılması ve emsallerinin 21-27 Şubat 2000 tarihinde sevk edilmesi nazara alınarak bakaya suçunun 28.02.2000 tarihinde başladığı kabul edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de; sanık hakkında düzenlenen ve kanuni yakınına 22.10.2000 tarihinde tebliğ edilen sevk için çağrı belgesine göre sevk edileceği tarih 21.11.2000 olup Kasım 2000 celbine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Patnos Askerlik Şubesinin genel celbinin Şubat 2000 olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, Şubat 2000 celbi için sanığa sevk için çağrı tebligatı yapılmadığına göre bu celpte sevk edilmesi olası değildir. MSY: 70-1C Askeralma Yönergesinin Son Yoklama Dönemi ve İşlemleri başlıklı 2nci Bölümünün Er Nitelik Listesine Alınma ile ilgili açıklamalarında(2-19; 2-25) son yoklamalarını birinci grup er nitelik listesinin düzenlenmesinden (31 Ekim) sonra yaptıranların 2 Ocak tarihli er nitelik listesine alınacağı, son er nitelik listesinin düzenlendiği 30 Haziran tarihine kadar unutma vb. nedenlerle listeye alınmayanların Kasım celbinde yoklama kaçağı kontenjanından sevk edileceği belirtilmiş olup, son yoklamasını 07.12.1999 tarihinde yaptıran sanığın 2 Ocak tarihli listeye alınması nedeniyle Şubat 2000 celbinde sevk edilecekler arasında adının bulunmaması mümkün ve bu yüzden sevki ileri tarihli celbe kalmış olabileceği gibi, er nitelik listesine alınması unutulduğundan Kasım celbinde sevke tabi olması durumu da söz konusudur. Bu nedenle, Şubat 2000 celbinde sevke tabi olmadığı anlaşılan sanığın hangi nedenle Kasım 2000 celbinde sevke tabi olduğu araştırılmadan ve Kasım 2000 Celbinin başlangıç ve bitiş tarihleri sorulmadan bakaya suçunun 28.02.2000 tarihinde başlatılması suretiyle öz vakıanın yanlış tespiti Kanuna aykırı olup hükmün bu yönlerden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 6ncı maddesine göre Kanunlarda öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ağır hapis cezasına yer verilmeyip suç karşılığında uygulanan yaptırımlar olarak hapis ve adli para cezası öngörülmüştür.
Bu duruma göre, sanığa yüklenen üç aydan sonra yakalanmakla sona eren bakaya eyleminin unsur ve cezasının gösterildiği ASCKnın 3970 sayılı Kanunla değişik 63/1-A maddesinde eylem için öngörülen altı aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası altı aydan üç yıla kadar hapis cezası haline dönüşmüştür.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4üncü maddesine göre ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya ya da diğer tedbirlerden birine çevrilebilmektedir. Oysa somut olayda, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerine uygun olarak 5 ay ağır hapis cezası tayin edilmiş olup ceza kısa süreli olduğu halde türü ağır hapis olduğundan bu ceza yönünden para ya da tedbire çevirme yönünde bir işlem yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının yasal dayanağı kalmadığı gibi ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüşmesi nedeniyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para ya da tedbirlerden birine çevrilebilmesi olanağı doğduğundan bakaya suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün yasal değişiklikler doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılmak üzere uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Üye Hak. Albay Hasan DENGİZ, ASCKnın 63üncü maddesinde öngörülen ağır hapis cezasının hapse dönüşmesi nedeniyle 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi gereğince davaya askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerekeceğinden, heyet halinde kurulu Askeri Mahkeme tarafından tesis olunan mahkumiyet hükmünün esası incelenmeden görev noktasından bozulması gerektiği görüşüyle bozma kararına farklı gerekçeyle katılmıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince mahkumiyet hükümlerinin öz vakıanın yanlış tespiti, noksan soruşturma ve uygulama yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 08.02.2006 tarihinde, Üye Hak. Albay Hasan DENGİZin farklı gerekçesi ve fakat bozmada oybirliğiyle karar verildi.
FARKLI BOZMA GEREKÇESİ
Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Askeri Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur.
353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi hükmü göreve ilişkin bir kural olup, yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gerekir.
Hüküm tarihinde suç ve sanık itibarıyla heyet halinde kurulu askeri mahkeme görevli olsa bile, sonradan çıkan kanun o mahkemenin görevsiz sayılmasını gerektiriyorsa, bu durum temyiz incelemesi sırasında göz önünde bulundurularak sübut ve diğer hususların incelemesine geçilmeden hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6ncı maddesi ile Kanunlardaki ağır hapis cezaları hapis cezasına dönüştürüldüğünden, askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılacak davaları belirleyen 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesinin 1inci fıkrasının (a) bendi Ağır hapis gerektiren halleri hariç olmak üzere, Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar şeklinde iken Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar haline gelmiş ve bu suretle erbaş ve er statüsündeki sanıklara yüklenen ASCKnın 63üncü maddesinde yazılı suçların davalarına 01.06.2005 tarihinden itibaren heyet halinde kurulu askeri mahkeme tarafından bakılması olanağı kalmamıştır.
Bu nedenle, yasal değişiklik öncesi 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesine uygun olarak kurul halinde yapılan yargılama sonucu verilen hükmün, ASCKnın 63 ve 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddelerinin değiştirilmiş olması nedeniyle, davaya askeri mahkemenin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerektiği gerekçesiyle görev yönünden bozulmasına karar verilmeli, hükmün esası incelenmemelidir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.10.1996 tarih ve 1996/144-147; 31.10.1996 tarih ve 1996/134-146 ve 20.03.1997 tarih ve 1997/50-48 sayılı kararları da aynı mahiyettedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy