(1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 221)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli J.Mu. Er İsmail Hakkı PEKER hakkında J. Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 06.04.2005 gün ve 2005/233-110 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının onama görüşünü içeren 26.01.2006 gün ve 2006/449 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanığın 18.04.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 87/1 (ikinci cümlesi), TCK'nın 59/2nci maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından, suç tarihinde kendisinin yedek nöbetçi olması sebebiyle nöbet tutması yönünde emir verenin keyfi bir tutum içinde olup olmadığının araştırılmasının gerektiği ve emrin hizmete ilişkin olup olmadığı hususunun bilirkişinin takdirine bırakılamayacağı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Van-Jandarma Asayiş Kolordu K.lığı Muhabere Bölük Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın 18.04.2004 tarihinde birinci yedek nöbetçi olarak nöbet çizelgesine yazıldığı, nöbet çizelgesinin üzerinde nöbetçinin rahatsızlanması durumunda nöbetçi çavuş, nöbeti yedek nöbetçilere tutturur şeklinde kaydın bulunduğu, nöbetçi çavuşu olan J.Mu. Onb.Serhat ERTANın 24.00-02.00 saatleri arsında nöbetçi olanları uyandırmak için girişimde bulunduğu sırada, 24.00-02.00 saatleri arasında Muhabere Bölüğü binası güvenlik nöbetçisi olan J.Mu.Er Zafer COŞGUNun rahatsız olduğunu belirleyerek, nöbet tutamayacağını değerlendirdiği, müteakiben rutin uygulama gereğince Zafer COŞGUNun yerine birinci yedek nöbetçi olan sanığı uyandırarak, J.Mu.Er Zafer COŞGUNun rahatsız olduğunu ve onun yerine nöbete kalkmasını emrettiği, sanığın ise uykusuz olduğunu ve mümkün olduğu takdirde ikinci yedek nöbetçinin nöbeti tutmasını söylediği, J.Mu.Onb.Serhat ERTANın sanığa bunun mümkün olmadığını, nöbete kalkması gerektiğini, aksi takdirde tutanak tutacağını söylediği, sanığın da tutacaksan tut abi dediği, J.Mu.Onb.Serhat ERTANın bu sözler üzerine sanığa birkaç kez daha kalkmasını söylemesine rağmen sanığın nöbete kalkmadığı, maddi vakıa olarak belirlenmiştir.
Her ne kadar, sanığın sübut bulan eyleminin ikinci cümleden olarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de, maddi vakıanın sübutu konusunda bir duraksama bulunmamakla birlikte eylemin, emre itaatsizlikte ısrar suçunun ağırlaştırılmış halini oluşturduğunun kabülünde isabet bulunmamaktadır. Zira, ASCK'nın 87/1inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmek suretiyle ya da emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemek suretiyle işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun söz konusu olabilmesi için, emrin verilmesi üzerine, emrin muhatabının amire karşı söz veya fiili ile emri yerine getirmeyeceğini açıkça söylemesi, ya da emir tekrar edildiği halde, emrin gereğinin yerine getirilmemesi gerekmektedir. ASCK'nın 87/1inci maddesinin ikinci cümlesinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasıflı hali söz konusudur. Dolayısıyla bu suçun basit haline göre koşulları ve neticesi farklılık arz etmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde nöbet hizmetinin yerine getirilmesinin birbirini takip eden faaliyetler zincirinden oluştuğuna kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle, bir nöbet çizelgesinin hazırlanması ve bunun somutlaştırılması gerekmektedir. Söz konusu somut olayda, sanığa yedek listesinin başında nöbet yazılmış ise de, bu nöbetin ne zaman yerine getirileceği hususu belli şartların oluşumuna bağlıdır. Dolayısıyla, şartları oluştuğunda ve bu konuda yetkili olan kişi tarafından, nöbet tutulması konusunda emir verilmesi gerekmekte, dolayısıyla nöbeti tutacak olan kişinin de ilk kez bu sırada emre muhatap olduğunun kabulü gerekir. Geceleyin, koğuşta uyuyan kişinin nöbet hizmeti için uyandırılarak, nöbete ilişkin emrin tebliğ edilmesi, bu bağlamda kendiliğinden nöbet hizmetine başlaması beklenmeyen sanığın, söz konusu nöbeti tutmak istememesi halinde ise, somut olayın özelliğine binaen ya fiilen nöbetini tutmaması ya da sözle nöbetini tutmayacağını beyan etmesi gerekir. Bu durumda olan sanık için, salt söz ve fiilleri değerlendirilerek, ASCK'nın 87/1inci maddesinin ikinci cümlesinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasıflı halinin uygulanması, adeta emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit halinin oluşmasını olanaksızlaştırmaktadır. Öte yandan, bölük nöbetçi çavuşu tarafından nöbet hizmetine dahil edilen ve nöbet saatinden makul bir süre önce nöbete kaldırılmak istenen sanığa bu emrin yeniden hatırlatılması ise, sadece nöbet tutması gereken sanığın uyandırılması ve nöbete hazırlanması amacına yöneliktir.
Dava konusu olayda, nöbetçi çavuş tarafından nöbet görevinin yerine getirilmesi konusunda görevlendirilen ve bu nedenle uyandırılarak nöbet hizmetine davet edilen sanığın uykusuz olduğunu ve mümkün olduğu takdirde ikinci yedek nöbetçinin nöbeti tutmasını söylemesi, nöbetçi çavuşun sanığa bunun mümkün olmadığını, nöbete kalkması gerektiğini, aksi takdirde tutanak tutacağını söylemesi üzerine, sanığın tutacaksan tut abi şeklindeki sözleri sarfetmiş olmasında ve nöbet hizmetini yerine hiç getirmemesinde ASCK'nın 87/1inci maddesinin ikinci cümlesinin unsurları bulunmadığından, ASCK'nın 87/1inci maddesinin birinci cümlesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, ikinci cümlesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması nedeniyle, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca kanuna aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, 15.02.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy