(1612 S. K. m. 35, 50, 51, 135) (765 S. K. m. 59, 80, 212, 219) (5237 S. K. m. 51, 252) (5252 S. K. m. 6) (353 S. K. m. 202, 203, 204)
Yapılmaması gereken bir işin yapılması için rüşvet almak suçundan hükümlü Ter.P.Er Aygören ASLAN hakkındaki 5 inci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 03.08.2005 gün ve 2005/2297-1689 Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararına, Adli Müşavir ve Hükümlünün yasal sürede itirazı üzerine, Başsavcılığın 30 Ocak 2006 tarih ve 2006/516 sayılı itirazın kabulü görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; hükümlünün, yapılmaması gereken bir işin yapılması için rüşvet almak suçundan eylemine uyan ASCK'nın 135 inci maddesi delaletiyle mülga 765 sayılı TCK'nın 212/2, ASCK'nın 50,51, mülga 765 sayılı TCK'nın 219/3 ve 59 ncu maddeleri gereğince Bir Yıl Yedi Ay On Üç Gün ağır hapis cezası ile cezalandırılarak ASCK'nın 35 nci maddesi gereğince rütbesinin geri alınmasına ve mülga 765 sayılı TCK'nın 219/ son maddesi gereğince müebbeten memuriyetten mahrumiyetine dair hükmün, yapılan temyiz denetimi sonucu Askeri Yargıtay 1 inci Dairesinin 23.06.2004 gün ve 2004/677-684 sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, hükmün infazı aşamasında Askeri Mahkemenin 03.12.2004 gün ve 2004/2303-764 Ev.-Müt. sayılı D.İ.A.Kararla verilen cezanın infazının 01.04.2005 tarihine kadar ertelenmesine karar verildiği, bilahare Askeri Savcının lehe yasa değerlendirmesi talebi üzerine tesis edilen itiraza konu 03.08.2005 tarih ve 2005/2297-1689 Ev.-Müt. sayılı D.İ.A. Kararla hükümlü hakkında tayin edilmiş bulunan Bir Yıl Yedi Ay On Üç Gün süreli ağır hapis cezasının aynı süre ile hapis cezasına çevrilmesine ve infazın bu suretle yapılmasına karar verildiği; bu karara karşı Adli Müşavir tarafından lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılmadan ve cezanın ertelenmesi hususu irdelenmeden yapılmış olmasının yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, hükümlü tarafından ise hakkında lehe olan tüm hükümlerin uygulanmadığı gerekçesiyle, süresinde itiraz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Mülga 765 sayılı TCK'nın 212/2 nci maddesinde düzenlenen yapılmaması gereken bir işin yapılması için rüşvet almak suçunun cezasının asgari haddi beş yıl ağır hapis iken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 252 nci maddesi ile cezanın asgari haddi dört yıl hapis olarak değiştirilmiştir. Ancak mülga 765 sayılı TCK'nın 219 uncu maddesinde düzenlenen ceza indirimi 5237 sayılı TCK'da düzenlenmediğinden, mülga 765 sayılı TCK. hükümlerinin hükümlü lehine kabul edilmesinde isabet bulunmaktadır.
Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 51 inci maddesi ile iki yıla kadar olan hapis cezalarının ertelenmesine olanak tanınmıştır. Öte yandan 5252 sayılı Kanununu 6 ncı maddesi ile ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüştürülmesi karşısında, hükümlü hakkındaki 1 yıl 7 ay 13 gün ağır hapis cezasının hapis cezasına çevrilmesinden sonra ertelenmesi yasal olarak mümkündür. İtiraza konu kararda bu husus hiç tartışılmadığı gibi, esasen erteleme konusunda bir karar verilebilmesi için yargılama faaliyeti icra edilmesi ve bu nedenle, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılarak yapılması zorunludur. Bunun yanı sıra, mahkûmiyet hükmünde, hükümlü hakkında mülga 765 sayılı TCK'nın 80 nci maddesi uygulanmamış iken itiraza konu kararda, teselsül hükümleri yönünden de lehe kanun değerlendirmesi yapılmış olması, hüküm ile itiraza konu karar arasında çelişki yaratmaktadır. Bu konuda yeniden bir inceleme ve değerlendirme yapılması gerekmekte olup, ortaya çıkan çelişkinin giderilebilmesi amacıyla ve lehe kanun değerlendirmesinin uygulanmasına yönelik bu konu ile sınırlı duruşma açılarak yeniden bir karar verilmesi gerekirken, duruşmasız olarak karar verilmesinin yasal ve isabetli olmadığı sonucuna varıldığından yasal değişiklikler doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılmak üzere itiraza konu kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, mahkûmiyet hükmünün halen infaz edilmekte olması dikkate alınarak, lehe kanun değerlendirmesi sonucunda hükmolunacak cezanın ertelenmesi kanunen mümkün olduğundan, hükümlünün mağduriyetine yol açmamak için 353 sayılı Kanunun 203 ncü maddesine göre hükmün infazının durdurulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hükümlünün ve Adli Müşavirin itirazına atfen ve resen, itirazın KABULÜNE,
5 inci Zh.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 03.08.2005 gün ve 2005/2297-1689 Ev.-Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararının 353 sayılı Kanunun 202 ve 204 üncü maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
Hükümlünün mağduriyetine yol açmamak amacıyla 353 sayılı Kanunun 203 ncü maddesi gereğince 5 inci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 21.06.2002 gün ve 2002/627-548 sayılı hükmünün İNFAZININ DURDURULMASINA;
Yeniden duruşma açılarak hüküm kurulması için için dava dosyasının 5 inci Zh.Tug. Komutanlığı Askeri Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE;
Tebliğnameye uygun olarak, 08.02.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy