Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/226 Esas 2006/214 Karar

(1632 S. K. m. 82, 87, 91, 180) (5237 S. K. m. 29, 62, 63) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 217, 221, 251) (5271 S. K. m. 236)

İki ayrı emre itaatsizlikte ısrar, üste fiilen taarruz ve üstü tehdit suçlarından sanık terhisli P.Er Hüsamettin TOK hakkındaki 6’ncı Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.06.2005 tarih ve 2005/330-547 sayılı beraat ve mahkumiyet hükümlerinin, Askeri Savcı ve Sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın 30.01.2006 tarih ve 2006/550 sayılı onama ve düzelterek onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın,

1. 21.11.2001 tarihinde göreve çıkacak muharebe güçlü keşif koluna nezaret etmesi yönündeki emre uymayarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşıldığından beraetine,

2. 21.11.2001 tarihinde P.Çvş. Akif KARAKOǒa yönelik olarak üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 91/1(az vahim hal cümlesi), 5237 sayılı TCK’nın 29/1 ve 62/2’nci maddeleri uyarınca 1 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3. 21.11.2001 tarihinde yemekhane duvarının temizlenmesi yönündeki emre uymayıp emri yerine getirmeyi açıkça reddederek bu suretle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 87/1(ikinci cümle) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

4. 21.11.2001 tarihinde P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK’e yönelik olarak üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 82/2(ilk cümle), 5237 sayılı TCK’nın 29/1 ve 62/2’nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın 21.11.2001-30.11.2001 tarihleri arasında nezarette, 31.03.2005-07.04.2005 tarihleri arasında adli gözlem altında geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi gereğince mahkumiyetinden mahsubuna karar verilmiştir.

Mahkumiyet hükümleri sanık tarafından savunmasını tekrarladığını, yüklenen suçları işlemediğini, kendisinin hakaret ve müessir fiile maruz kaldığını, cezalandırılırsa mağdur olacağını belirten bir dilekçeyle temyiz edildiği, Askeri Savcının beraat kararı verilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurlarıyla oluştuğunu, sanığa verilen emrin bütün karakol erleri tarafından yapılabilecek bir göreve ilişkin olduğunu belirterek aleyhe temyiz başvurusu yaptığı anlaşılmaktadır.

Tebliğnamede, her iki mağdur tanığın CMK’nın 236’ncı maddesi uyarınca yeminsiz dinlenmesi gerekirken yemin verilerek ifadelerinin tespitinin hatalı olmakla birlikte esasa etkili olmadığı, beraet hükmünün isabetli ve yerinde olup onanması gerektiği, diğer mahkumiyet hükümlerinin sübut ve vasıf yönünden isabetli olup emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı yapılan cezalandırmada takdiri indirim için hüküm tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi yerine 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesinin uygulanmasının ve tüm suçlarla ilgili olarak adli gözlem altında geçen sürenin 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesi ile indirilmek yerine 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi uyarınca indirilmesinin hatalı olup yeniden yargılamayı gerektirmediğinden düzelterek onanması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mağdur tanıklar P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK ve P.Çvş. Akif KARAKOǒun kendileriyle ilgili eylemler dışında kalan olaylar yönünden de tanıklıkları söz konusu olup, yürürlükteki usul hükümlerine uygun olarak kovuşturma evresinde yeminli dinlenmelerinde bir Kanuna aykırılık söz konusu değildir.

Esas yönünden yapılan incelemede;

(1) 21.11.2001 tarihinde göreve çıkacak muharebe güçlü keşif koluna nezaret etme konusunda verilen emre uymayarak emre itaatsizlikte ısrar suçu:

Sanığın Reyhanlı 2’nci Hudut Alayı 1’inci Hudut Taburu 3’üncü Hudut Bölüğüne bağlı Bükülmez Hudut Karakolunda askerlik hizmetini yaparken 21.11.2001 günü hazır kıt’a ve devriye görevini tamamladıktan sonra akşam saatlerinde karakol yemekhanesinde bulunduğu sırada, yemekhaneye gelen P.Çvş. Akif KARAKOÇ tarafından sanığa nöbete gidecek olan muharebe güçlü keşif koluna nezaret etmesi konusunda talimat verildiği, aksi kanıtlanamayan savunmasına göre nöbetten ıslanmış olarak yeni dönen sanığın Çvş. Akif’e durumunu göstererek başkasını göndermesini bildirdiği, Çvş.Akif’in ısrar etmesi üzerine gitmiyorum dediği ve aralarında tartışma çıktığı maddi vakıadır.

Karakol Komutanı P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK hazırlık ifadesinde, sanığın keşif koluna gidecek personele nezaret etmesi için sanığın yokluğunda kendisinin emir verdiğini ve emrini Çvş. Akif’e bildirdiğini beyan etmesine karşın, olay tanıkları P.Onb. Hamit SAĞIROĞLU ve P.Er Temel ALBAYRAK aşamalardaki ifadelerinde Çvş. Akif’in yemekhaneye gelerek sanığa doğrudan doğruya keşif koluna nezaretçi olarak gideceksin dediğini, P.Atğm. Kaan’ın emir verdiğinden bahsetmediğini, sanığın ben gidemem, başkasını gönder dediğini beyan ettikleri görülmektedir. Çvş. Akif’in olay sırasında Nöb.Çvş. olmadığı ve olay günü Karakolda 3 Çavuş, 5 Onbaşı ve 23 Erin görev yaptığı, sanığın 05.00-17.00 saatlerinde 12 saat süreyle hazır kıt’a ve devriye görevi yaptığı Dz.8’deki hizmet ve nöbet çizelgesinden anlaşılmaktadır. Çvş. Akif’in emrin Karakol Komutanınca verildiğini belirtmeden, rast gele ve adaletsiz bir seçim yaptığı imajını doğuracak şekilde sanığı nöbete göndermek istemesi olgusu karşısında, sanığın bu talimata uymaması, emri yapmamak şeklinde bir fiilden ziyade haksızlığa tepki niteliğinde olup, esasen Karakolda 5 Onbaşı varken nöbetçilere nezaret görevinin 12 saat süreli görevden yeni dönmüş olan sanığa verilmek istenmesi de keyfi ve mevzuata aykırı olmakla emir hizmete ilişkin olma niteliğini kaybetmiştir.

Açıklanan nedenlerle sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçu unsurları itibarıyla oluşmadığından, Mahkemece bu doğrultuda tesis olunan beraet kararı isabetli olup, Askeri Savcının suçun oluştuğu yönündeki temyiz nedeninin reddi ile beraet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

(2) 21.11.2001 tarihinde P.Çvş. Akif KARAKOǒa yönelik olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu:

Yukarda açıklanan olay sırasında, sanığın ben gidemem, başkasını gönder şeklindeki cevabı üzerine, Çvş. Akif’in sanığı zorla nöbete göndermek için çaba göstermesi üzerine aralarında tartışma çıktığı ve karşılıklı olarak birbirlerini itekledikleri, P.Çvş. Akif KARAKOÇ ve tanık P.Er Temel ALBAYRAK’ın beyanlarına göre sanığın Çvş. Akif’e vurduğu ve sonra karşılıklı birbirlerine vurdukları, tanık P.Onb. Hamit SAĞIROĞLU’nun beyanına göre birbirlerine saldırdıkları ve vurma olmaksızın birbirlerine el kol hareketlerinde bulundukları, sanığın da hazırlık ifadelerinde kendisine vuran Çvş. Akif’e vurduğunu ve istinabe mahkemesindeki sorgusunda küfür ve müessir fiile maruz kalınca Çvş. Akif’i ittirdiğini belirttiği, anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi, bir üst veya amirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismani bütünlüğünü korumayı amaçlayan ASCK’nın 91’inci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, astın doğrudan doğruya üst veya amirin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunması, taarruzi nitelikteki saldırının (vurmak, çarpmak, iteklemek, silkelemek gibi) icrai hareketlerle gerçekleştirilmesi, ayrıca suç kastının da bu yönde oluşması gerekmektedir.

Somut olayda sanığın, yasal savunma koşulları olmaksızın üstü olan P.Çvş. Akif KARAKOǒun vücut bütünlüğüne yönelik olarak en azından saldırıp ittirmek suretiyle etkili eylemde bulunarak ASCK’nın 91’inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış olup, Mahkemece, maddi vakıanın açıklandığı şekilde gerçekleştiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından sanığın sübuta yönelen temyiz nedenine itibar edilmemiştir.

Mahkemece, P.Çvş. Akif KARAKOǒun haksız ve keyfi hareketleri ile zor kullanmasına maruz kalan ve Çvş. Akif’in küfür etmesi ve vurması üzerine ona vurduğunu beyan eden sanığın giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suçu işlediğinin kabulüyle, olayın işleniş şekli, niteliği, tahrik eden ile sanığın hal ve davranışları, aralarındaki ilişki, zaman ve yer şartları nazara alınarak, haksız hareketin sanıkta oluşturduğu hiddetin etkisinin önemli boyutlara vardığının benimsenmesinde ve bu duruma göre daha lehe hükümler taşıyan 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca azami oranda indirim yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup, Mahkemenin yerinde ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, haksız tahrik nedeniyle cezada indirim yapılmasında, usul ve uygulamada isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığından, sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Hüküm tarihi itibarıyla sanığın nezarette ve adli gözlem altında geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince ve suç nedeniyle disiplin cezası olarak verilip disiplin cezaevinde infaz edilen 7 günlük sürenin ASCK’nın 180’inci maddesi uyarınca cezadan indirilmesi gerekirken, hükümden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlayan bu sürelerin hüküm kesinleşmeden önceki tutukluluğun hükümlülük süresinden indirileceğini öngören 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmesi hatalı olmakla birlikte, tamamı şahsi hürriyeti sınırlayan bu sürelerin infaz sırasında cezadan indirilmesini engelleyen bir durum söz konusu olmamakla yapılan hata bozmayı gerektirir nitelikte görülmemiştir.

(3) (4) 21.11.2001 tarihinde P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK’ün yemekhane duvarının temizlenmesi yönündeki emrine uymayıp emri yerine getirmeyi açıkça reddederek bu suretle işlenen emre itaatsizlikte ısrar ve P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK’e yönelik olarak işlenen üstü tehdit suçu:

Mahkemece, durumun P.Çvş. Akif KARAKOÇ tarafından kendisine iletilmesi üzerine olay yerine gelen P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK’ün sanığa çavuşun verdiği emirleri yerine getirmesi için uyarıda bulunduğu ve bu arada sanık ile P.Çvş. Akif’in kavgası sırasında kirlenen yemekhane duvarını da temizlemesi için emir verdiği, sanığın bu emir üzerine bana bu emri kimse yaptıramaz şeklinde söz söylediği ve aralarında çıkan tartışmada sanığın el kol hareketleri yaparak P.Atğm. Kaan’ın üzerine doğru hareketlendiği, olay yerinde bulunanlarca sanığın tutularak etkisiz hale getirildiği kabul edilerek, duvarın temizlenmesi emrini yerine getirmeyi açıkça reddetmesi fiilinden dolayı emre itaatsizlikte ısrar ve P.Atğm. Kaan’ın cismani bütünlüğüne yönelik bir taarruz eylemi bulunmamakla birlikte üzerine doğru yürümekle mağduru korkutmaya yönelik üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de;

Olay tanıkları olan P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK, P.Çvş. Akif KARAKOÇ, P.Onb. Hamit SAĞIROĞLU ve P.Er Temel ALBAYRAK’ın hazırlık ifadelerinde, yemekhane duvarının temizlenmesi şeklinde emir verildiğine ve sanığın bu emri yapmayacağını belirtir bir cevap verdiğine dair bir beyanları bulunmamaktadır. P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK ve P.Çvş. Akif KARAKOÇ ile Krk.K.Yrd. P.Uzm.Çvş. Kemal BABAOĞLAN tarafından hazırlanan olay tutanağındaki ....Olayı duyan Atğm. Kaan ÖZTÜRK yemekhaneye gelmiş ve sanığa kavgadan sonra duvarları kirlettiği için temizlemesini emretmiş; fakat sanık bu emre de uymayarak el kol hareketleri yaparak Karakol Komutanının üzerine yürümüştür.... şeklindeki açıklama nedeniyle duvarları temizle emrine uymama eyleminin iddianamede isnat olarak yer aldığı görülmektedir. Krk. K.Yrd. P.Uzm.Çvş. Kemal BABAOĞLAN istinabe duruşma ifadesinde olayı görmediğini beyan etmiştir. Mağdur tanık P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK istinabe suretiyle saptanan duruşma ifadesinde, okunan hazırlık ifadesine rağmen olayı hatırlamadığını beyan etmektedir. Tanık P.Er Temel ALBAYRAK istinabe yolu ile tespit olunan duruşma ifadesinde, Atğm. Kaan’ın temizle Hüsamettin duvarı temizle dediğini, sanığın ben temizlemiyorum diyerek Atğm. Kaan’a yumrukla vurmaya çalıştığını, birbirlerinin üzerine yürüdüklerini belirtmiştir. Tanık P.Onb. Hamit SAĞIROĞLU istinabe yolu ile tespit olunan duruşma ifadesinde, Atğm. Kaan’ın sanığa Çavuş ne diyorsa yapacaksın dedikten sonra duvarı temizlemesini söylediğini, sanığın Ben temizleyemem başkası temizlesin diyerek aralarında 2 metre mesafe varken Atğm. Kaan’a tekme savurduğunu, el kol hareketi yaparak üzerine yürüdüğünü, sanığı yakalayarak etkisiz hale getirdiklerini söylemiştir. P.Çvş. Akif KARAKOÇ istinabe duruşma ifadesinde, Atğm. Kaan’ın sanığa duvarı temizlemesi için emir verdiğini, sanığın kimse temizletemez, sen kimsin, bana bunu kimse yaptıramaz deyip küfürler ederek Atğm. Kaan’a eliyle vurduğunu, aralarında 1 metre mesafe varken tekme atmaya çalıştığını beyan ettiği görülmektedir.

Mahkeme tarafından da kabul edildiği gibi, mağdur tanık P.Çvş. Akif’in olay öncesi sanık ile kavga etmiş olmaları nedeniyle ifadesinin inandırıcılığı kuşkulu olup esasen Atğm. Kaan hakkında olay saatinden kısa bir süre sonra düzenlenen darp cebire maruz kalmadığını gösterir rapor karşısında bu ifadeye itibar edilmemesi isabetlidir. Diğer tanık beyanları irdelendiğinde, maddi vakıanın, Atğm Kaan’ın olay yerine gelip sanığı Çavuşun dediklerini yapması konusunda muaheze ettikten sonra ve o esnada duvarları kirlenmiş halde görerek sanığa duvarları temizlemesini söylemesinin ardından sanığın temizlemiyorum diyerek aynı anda Atğm. Kaan’ın üzerine doğru hamle yapıp el kol hareketleriyle üzerine doğru yürüdüğü ve vücut bütünlüğüne bir temas olmaksızın araya girenlerce engellenip etkisiz hale getirildiği şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Gerçekleşen bu maddi vakıa kapsamında, sanığın Atğm. Kaan’ın üzerine hamle yapıp el kol hareketleriyle üzerine yürümek fiilinin üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde isabet bulunmamaktadır. Sanığın tehdit içeren bir sözü mevcut olmayıp, gerçekleştirdiği davranışın muhatap üzerinde ciddi bir korku yaratma yönünden sonuç almaya elverişli ve yeterli olmadığı görülmektedir. Tehdit konusu olarak kabul edilen tecavüzün ilerde vuku bulacağına dair sanığın bir beyan ya da tavrı söz konusu olmadığından gerçekleşen fiilin tehdit olarak kabulü mümkün değildir.

Öte yandan, bir bütün halinde ve bir anda gerçekleşen fiilin bölünerek duvarı temizlemiyorum sözünün emre itaatsizlikte ısrar ve üstünün üzerine yürümek şeklindeki hareketin üstü tehdit suçuna vücut verdiğinin kabulü de isabetli olmayıp konunun müterakki suç kavramı içinde ele alınması gerekmektedir. Somut olayda Atğm. Kaan’ın sanığı muaheze ederken spontane olarak söylediği duvarı temizle şeklindeki sözü üzerine o ana kadar maruz kaldığı haksızlığın yarattığı hiddetin etkisi altında kalan sanığın, amire fiilen taarruz suçunu işlemeye yönelik kast ile hareket ederek, temizlemiyorum diyerek aynı anda üstünün üzerine hamle yapıp yürümesi şeklinde gerçekleşen ve kesintisiz olarak birbiri ardına giderek ağırlaşan eylemlerinin müterakki suç niteliğinde amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olmasına karşın, Mahkemece, sanığın belirtilen eylemleri bölünerek emre itaatsizlikte ısrar ve üstü tehdit olarak iki ayrı suçtan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olup hükümlerin sübut ve vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

(1) Askeri Savcının yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanığın 21.11.2001 tarihinde göreve çıkacak muharebe güçlü keşif koluna nezaret etmesi yönündeki emre uymayarak işlediği ileri sürülen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis olunan usul ve Kanuna uygun beraat hükmünün ONANMASINA,
(2) Sanığın yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanığın 21.11.2001 tarihinde P.Çvş. Akif KARAKOǒa karşı işlediği üste fiilen taarruz suçundan dolayı tesis olunan usul ve Kanuna uygun mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

(3) (4) Sanığın temyizine atfen ve resen, duvar temizlenmesi emri ile ilgili olarak işlendiği kabul edilen emre itaatsizlikte ısrar ve P.Atğm. Kaan ÖZTÜRK’e yönelik olarak işlendiği kabul edilen üstü tehdit suçundan dolayı tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin sübut ve vasıf yönlerinden 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Tebliğnameye (1) ve (2) No.lu bentlerde uygun, diğer hususlarda aykırı olarak, 08.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy