(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 51, 59) (5237 S. K. m. 7, 29, 62) (5252 S. K. m. 9) (AYDK. 05.01.2006 T. 2006/1 E. 2006/1 K.)
Üste fiilen taarruz suçundan hükümlü J.Onb. İlhan ERSÖZ hakkında 2 nci Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 07.11.2005 gün ve 2005/724 Müt. sayılı 5237 sayılı TCK gereğince infazı gereken asıl cezanın belirlenmesine yönelik duruşmasız işlere dair karara, hükümlü tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının, itirazın kabulüne karar verilmesi görüşünü içeren, 31.01.2006 gün ve 2006/583 sayılı Tebliğnamesi ekinde Dairemize gelen dosya incelendi
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dosyanın incelenmesinden; Askeri Mahkemece, hükümlü Ter. J.Onb.İlhan ERSÖZün 06.10.2002 tarihinde işlediği üste fiilen taarruz suçundan eylemine uyan ASCK'nın 91/1, TCK'nın 51/son ve 59/2 nci maddeleri uyarınca bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen hüküm kesinleştirilmiş ve 06.04.2004 tarihi itibarıyla infazına işaret olunmuştur (Dz.147).
Askeri Savcılığın, 31.08.2005 tarihli infazı gereken asıl cezanın belirlenmesi istemli talebi üzerine, Askeri Mahkemenin 07.11.2005 gün ve 2005/724 Müt. karar sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararıyla; 5237 sayılı TCK'nın 7 nci maddesi bağlamında lehe olan hükümlerin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın karar verilebileceğinin öngörüldüğü belirtilerek; hükümlü hakkındaki kesinleşmiş mahkûmiyet kararının değiştirilip yeniden hüküm kurularak, hükümlü terhisli J. Onb. İlhan ERSÖZün üste fiilen taarruz suçundan eylemine uyan ASCK'nın 91/1, 5237 sayılı TCK'nın 29 (tahrik hükümleri gereğince cezasından 3/4 oranında indirim yapılarak) ve 62/1 inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir ay yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir (Dz.170)
Hükümlü bu karara karşı cezasının paraya çevrilip ertelenmemesinin haksız olduğunu belirterek itiraz etmiştir (Dz.176)
Yapılan incelemede,
5252 sayılı TCKnın yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki Kanunun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl başlıklı 9/1 inci maddesi 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümler ile ilgili olarak, TCK'nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın karar verilebilir. ve aynı maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkra hükmü, 01.06.2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünden açıkça anlaşıldığı gibi bu tür uygulamanın duruşmalı olarak yapılması asıl olmakla beraber, lehe olan hükmün üzerinde hiçbir inceleme, değerlendirme ve tartışma yapılmasına gerek olmaksızın uygulanabilir olması durumunda bu konuda duruşmasız olarak da karar verilebilecektir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesinde tahrik müessesesi düzenlenirken, 765 sayılı TCKda düzenlendiği şekilde ağır-hafif haksız tahrik ayırımına yer verilmemiş, haksız tahrik altında suç işlenmesi hâlinde tayin edilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin 765 sayılı TCKdaki düzenlemeye nazaran lehe olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Askeri Mahkemece hükümlü hakkında duruşma açılmaksızın lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak hüküm tesis edilmiş ise de;
5252 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi duruşma açılmaksızın da karar verilmesine yasal olarak tanımakla birlikte, kural duruşma açılarak ve taraf teşkil edilerek hüküm kurulmasıdır. Delil değerlendirmesini gerektiren, takdir hakkının kullanımına ilişkin yargısal bir faaliyete imkân veren haksız tahrik hükmünün uygulanması hususunda lehe kanun değerlendirmesi, duruşmalı olarak yapılmalıdır. Zira haksız tahrik hükmü inceleme ve delil değerlendirilmesi yapılmasını gerektirmekte olup, hükmün duraksamadan derhal uygulanabilmesi mümkün olmadığından, 5237 sayılı TCKnın 29 uncu maddesinin uygulanmasına yönelik duruşma açılarak yeniden bir karar verilmesi gerekirken, duruşmasız olarak karar verilmesinin yasal ve isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır. (As. Yrg. Drl. Krl. nun 05.01.2006 gün ve 2006/1-1; 05.01.2006 gün ve 2006/9-5 esas ve karar sayılı kararları da bu yöndedir.)
Bu nedenle hükümlünün itirazının kabulüne, sanık hakkında yeniden duruşma açılmasına ve mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hükümlünün itirazına atfen ve resen, itirazın KABULÜNE, 2 nci Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 07.11.2005 gün ve 2004/724 Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararın 353 sayılı Kanunun 202 ve 204 üncü maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
Hükümlünün cezasının infazının ERTELENMESİNE; hükümlü hakkında Mahkemesince yeniden DURUŞMA AÇILMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 08.02.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy