(2709 S. K. m. 37, 145) (1632 S. K. m. 135) (5237 S. K. m. 31, 33, 64, 79, 80, 205, 240) (353 S. K. m. 9, 11, 12, 18, 221, 226) (765 S. K. m. 64, 65, 66, 67)
Müteaddit (3 kez) memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Dz.İk.Kd.Bnb.(Yb.) Cüneyt TAYFUN; devlet ihalesine fesat karıştırmak, müteaddit (5 kez) memuriyet görevini kötüye kullanmak ve rüşvet almak suçundan sanık Dz.İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLU; müteaddit (6kez) memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Dz.İk.Bşçvş.Ayhan ÖZÇELİK ile devlet ihalesine fesat karıştırmak suçundan sanık sivil şahıslar (müteahhitler) Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞAN haklarında Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 26.05.2005 gün ve 2005/34-270 esas ve karar sayılı GÖREVSİZLİK kararlarının, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının görevsizlik kararlarının onanması görüşünü içeren 03.02.2006 gün ve 2006/630 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Askeri Mahkemece,
1. Resmi ihaleye fesat karıştırmak suçunun TCKnın 205 inci maddesinde düzenlenmiş olduğu, ASCKda herhangi bir düzenleme ve atıf bulunmadığı, sanıkların tamamının davaya konu eylemleri ve karşılıklı olarak birbirleri ile olan ilişkileri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ana eylemin devlet tarafından gerçekleştirilen alımlara fesat karıştırmak olduğu, bu nedenle asker ve sivil tüm sanıkların adli yargıda yargılanmaları gerektiği belirtilerek; sanık Dz.İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLU ve sivil şahıslar (müteahhitler) Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞAN haklarında resmi ihaleye fesat karıştırmak suçlarından;
2. Sanıklar Dz.İk.Kd.Bnb.Cüneyt TAYFUN, Dz.İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLU ve Dz.İk.Bşçvş.Ayhan ÖZÇELİKe isnat edilen müteaddit memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarının askeri bir suç olmadığı, atıf suretiyle irdelendiği, genel ve tamamlayıcı nitelikte bir suç olduğu, eylemin herhangi bir suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmemesi halinde TCKnın 240 ıncı maddesinin uygulanacağını, dava konusu eylemlerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ana eylemin ihaleye fesat karıştırmak olduğu, diğer eylemlerin de her an bu suça vücut verebileceği, memuriyet görevini kötüye kullandığı iddia edilen askeri şahısların aynı zamanda ihaleye fesat karıştırmak ve rüşvet almak gibi iç içe girmiş başka suçlamalar ile karşı karşıya oldukları belirtilerek, bütün sanıklar hakkında müteaddit memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından;
3. Rüşvet suçuna ilişkin olarak ASCKnın 135 inci maddesindeki atıf nedeniyle askeri mahkemenin yargılama yetkisi tartışılabilir ise de; rüşvet eyleminin ihaleye fesat karıştırmak suçunun bir unsuru olması ve içtima kurallarının uygulanması açısından birlikte değerlendirilmesi gerekeceği, dolayısı ile sanık Ali Serhat AYDOSLU hakkında tefrik kararı verilmesinin uygun olmayacağı belirtilmek suretiyle;
Bütün sanıklar hakkında görevsizlik kararı verilmiştir.
Görevsizlik kararları sanık Ali Serhat AYDOSLU müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin süre tutum dilekçesi ile (Kls.18, Dz.101),
Sanıklar Mehmet Dara ZEREFŞAN, Engin KAYATUNÇ ve Ayhan ÖZÇELİK tarafından sebepsiz olarak ( Kls.18, Dz.150, 151,165),
Sanık Cüneyt TAYFUN tarafından özetle; üzerine atılı suçları işlemediği, ihalelerde sorumlu birimin satın alma komisyonu olduğu, davaya konu bilirkişi raporunun objektiflikten uzak olduğu, görevsizlik kararının yerinde olmadığı, askeri şahıs olması ve suçun askeri suç olması nedeniyle askeri mahkemede yargılanması gerektiği belirtilerek (Kls.18, Dz.139,140), süresinde ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede hükümlerin ayrı ayrı onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Haklarında çeşitli suçlardan görevsizlik kararı verilen asker ve sivil diğer 21 sanık hakkındaki kararlar temyiz edilmediği için inceleme dışında tutulmuştur.
Dosyanın incelenmesinden, suç tarihlerinde; sanık Dz.İk.Kd.Bnb.Cüneyt TAYFUNun Dz.İk.Grup K.lığında İkmal Komutanı, sanık Dz.İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLUnun Dz.İk,Grup K.lığında Kontrol Şube Müdürü, sanık Dz.İk.Bçvş.Ayhan ÖZÇELİKin de Dz.İk.Grup Komutanlığında Tedarik Şube ikmal Astsubayı olarak görevli oldukları, bu iki sanığın diğer sanık Cüneyt TAYFUNun maiyeti durumunda oldukları, temyize gelen diğer iki sanık Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞANın da sivil şahıs olup müteahhitlik yaptıkları,
Mili Savunma Bakanlığı teftiş dairesinde, müfettiş olarak görevli Dz.İk.Alb.Mustafa ÖZERin Ağustos 2001 tarihinde İstanbul Dz.İkmal K.lığı Tedarik Şubesi ( mal saymanlığı) teftişini yaparken, bazı malların fahiş fiyatla alındığını görerek Kuzey Deniz Saha Komutanlığına bir klasör içindeki belgelerle 10.08.2001 tarihinde suç duyurusunda bulunduğu (Kls.1 Dz.171), Kuzey Deniz Saha Komutanlığınca da Askeri Savcılığa 21.08.2001 tarihinde soruşturma emri verildiği (Kls.1 Dz.172),
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca hazırlık soruşturması yapılarak, soruşturma emri ekinde gönderilen 9 adet ihale dosyası ile ilgili sanıkların dinlenildiği, önce müfettiş olarak görevli Dz.İk.Alb.Fazlı ORTAYOLun (Dz.174-196), sonra Dz.İk.Yb.Cengiz ÖZSOYun (Dz.260), daha sonra da Dz.İk.Bnb.İsa MALİKLERin (Dz.300) bilirkişi olarak dinlenildikleri, bilirkişilerin olay tarihinden yaklaşık 1-1.5 yıl sonra dinlenilmiş olduğu, Askeri Savcılık tarafından, son bilirkişi İk.Bnb.İsa MALİKLERin diğer iki bilirkişinin raporundan farklılık gösteren raporuna itibar edilerek 01.08.2002 gün ve 2002/77-419 sayılı iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile, Deniz Harp Okulu satınalma komisyonun yapmış olduğu 9 ihale dosyasındaki satınalmalar nedeni ile satınalma komisyon başkanı ve üyeleri olarak dosyalarda imzası bulunan ve haklarında verilen görevsizlik kararını temyiz etmeyen sanıklar Yzb.Göksel TUNA, Astsubay Mustafa SEZER, Astsubay Hüseyin ÇELEBİ, Devlet Memurları Aziz CIHANGİROĞLU, Cevahir AKGÜN ve Aşur TERCAN haklarında memuriyet görevini ihmal suçundan kamu davası açıldığı (Kls 1. Dz.357-384), haklarında kamu davası açılan sanıklardan, Yzb.Göksel TUNA ile Astsubayların Tuzla Deniz Harp Okulunda kadrosuz satınalma komisyonunda görevli oldukları, Devlet Memuru sivillerin ise Kuzey Deniz Saha Komutanlığı içerisinde Maliye Bakanlığı İstanbul Defterdarlığına bağlı nakit mal saymanlığı görevlileri oldukları, iddianamede sanıkların satınalma dosyalarında yaptıkları usulsüzlükler nedeniyle görevlerini ihmal ettiklerinin belirtildiği; aynı tarihli kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile de haklarında soruşturma yapılan Deniz ikmal Grup K.lığı görevlileri Dz.İk.Alb.Bahri Yılmaz MISIRLI, Dz.İk.Yzb.Nejat YILMAZ, Dz.İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLU, Dz.İk.Yzb.Atilla ÖZDEMİR,
Dz.İk.Bçvş.Ali PEKTAŞ, Dz.Astsb.Bçvş.Ayhan ÖZÇELİK, İk.Kd.Bçvş.Hüseyin KURT, Dz.İk.Kd.Bnb.Cüneyt TAYFUN, Dz.İk.Ütğm.Fatih Ahmet TURHAN, Devlet Memurları Ercan AKDAĞ, Durmuş KOSTAK, Turan YILMAZ, Duran GÖKMEN ile sivil şahıslar (müteahhitler ve çalışanları) Muharrem GÜLTEN, Erkan ÇALIŞKAN, Feridun TOYDEMİR, Erhan ORHAN ve Şükrü ABANOZ isimli toplam 18 sanık hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan KYOK verildiği, haklarında kamu davası açılan 6 sanıkla ilgili olarak Askeri Mahkemenin 2002/990 esas sayılı dosyası ile yargılamaya başlanıldığı,
Kuzey Deniz Saha Komutanlığınca incelenen KYOK ile ilgili olarak da, iki bilirkişi raporu varken neden üçüncü bilirkişinin dinlenildiğinin anlaşılamadığı belirtilerek 18 sanık hakkında verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına itiraz edildiği (Kls. 1, Dz. 392), itirazı inceleyen 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince başlangıçta soruşturmanın genişletilmesine karar verildiği (Kls.1 Dz.400), Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının gerekli soruşturmayı yapmasını müteakip, 1 inci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesince Kuzey Deniz Saha Komutanlığının itirazının reddine karar verildiği (Kls.2-Dz.120),
Haklarında kamu davası açılarak Askeri mahkemenin 2002/990 esası ile yargılamaya başlanan sanıkların dosyalarının 2003 yılına 2003/237 olarak devredildiği, sanıkların ve tanıkların ifadeleri tespit edildikten sonra Askeri Mahkemece 3 kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturulmasına karar verildiği (Kls.2, Dz.233), hazırlanan bilirkişi raporu (Kls.11, Dz.1-347) üzerine, raporda belirtilen (aralarında daha önce haklarında KYOK verilen 18 sanığın da bulunduğu) toplam 24 sanık hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği (Kls.2-Dz.372), Askeri Mahkemenin suç duyurusu üzerine Kuzey Deniz Saha Komutanlığınca Askeri Savcılığa soruşturma emri verildiği (Kls.11, Dz.399), Aynı soruşturma emrinde haklarında daha önce iddianame düzenlenen 6 sanığın da irdelendiği, ancak bunlar hakkında kamu davası açıldığı için yeniden soruşturma emri verilmediğinin belirtildiği,
Komutanlıkça verilen soruşturma emri üzerine, Askeri Savcılık tarafından daha önce 18 sanık hakkında verilen Kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırıldığı (Kls.11-Dz.404), soruşturmanın genişletildiği (Kls.14, Dz.271) ve yapılan soruşturma sonunda 31.03.2005 gün ve 2005/62-128 esas ve karar sayılı iddianame ve Kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile asker ve sivil toplam 19 sanık hakkında çeşitli suçlardan (ihaleye fesat karıştırmak, memuriyet görevini kötüye kullanmak, 3628 sayılı kanuna muhalefet, ihaleye fesat karıştırmak suçuna iştirak, rüşvet almak, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak, memuriyet görevini ihmal, memurun görevini girmeyen bir işten menfaat sağlamak) kamu davası açıldığı, sanıkların bir kısmının asker, bir kısmının sivil şahıs, bir kısmının da devlet memuru oldukları, haklarında kamu davası açılan sanıklarının on altı tanesinin haklarında daha önce KYOK kararı verilen ve sonradan suç duyuru üzerine bu karar kaldırılan sanıklar olduğu (Kls.17, Dz.1),
Yukarıda belirtilen iddianame ile açılan kamu davasının Askeri Mahkemede daha önce açılan ve yargılaması devam eden 6 sanıkla ilgili kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği (Kls.17, Dz.96),
Diğer yandan aynı zaman dilimi içinde (2000 yılı içerisinde) yapılan alımlar ile ilgili olarak Askeri Savcılık tarafından yapılan başka bir hazırlık soruşturması nedeniyle fahiş fiyatla mal satın alındığı tespit edilerek Alb. Bahri Yılmaz MISIRLI, Yzb. Nejat YILMAZ, Yzb. Göksel TUNA, Astsubay Hüseyin ÇELEBİ, Dev. Memuru Yusuf TELİME ile İstanbul Boğaz K.lığı kadrosuz satınalma komisyonu üyesi subay ve astsubayların (9 personel) bulunduğu sanıklar hakkında 01.08.2002 gün ve 2002/69-420 esas ve karar sayılı iddianame ile ayrı bir kamu davası açıldığı (Kls.7, Dz.105), bu dosya ile ilgili yargılama devam ederken yine dinlenen bilirkişi raporları üzerine suç duyurusunda bulunulması üzerine soruşturma yapıldığı ve Askeri Savcılık tarafından yapılan soruşturma sonunda birleştirme talepli olarak aralarında sanıklar sivil şahıslar Engin KAYATUNÇ ile Mehmet Dara ZEREFŞANın da aralarında bulunduğu, sivil (müteahhit) 5 sanık ile, Maliye Bakanlığı memuru (nakit saymanlığında görevli) 2 sanık hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve bu suça azmettirmek suçlarından kamu davası açıldığı (Kls.7, Dz.37), bu paragrafta belirtilen iki iddianame ile açılan kamu davalarının birleştirilerek yargılamasına devam edildiği (Kls.7,Dz.48),
Yukarıdaki paragrafta belirtilen iki ayrı iddianame ile açılan kamu davasının birleştirilerek yapılan yargılaması sırasında Alb. Bahri MISIRLI, Yzb. Nejat YILMAZ, Yzb. Göksel TUNA, Asb. Hüseyin ÇELEBİ, Dev. Memuru Yusuf TELİME ile sivil şahıslar Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞAN haklarındaki eylemlerin Tuzla Deniz Harp Okulu satınalma komisyonu başkanlığınca gerçekleştirilen bir ihale dosyası olması ve bu sanıklardan bazıları hakkında daha önce Askeri Mahkemede kamu davası açıldığı ve yargılamalarının devam ettiği gerekçesiyle, aralarında şahsi ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle tefrik ve birleştirme kararı verilerek bu sanıkların dosyalarının yukarıdaki paragrafta belirtilen sanıkların dosyalarından ayrılarak, daha önceki paragraflarda belirtilen iddianamelerle açılan kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği (Kls.7, Dz.215,228) ,
Birleştirme kararından sonra yapılan ilk duruşmada da toplam 26 sanık hakkında 26.05.2005 tarihinde GÖREVSİZLİK kararı verildiği anlaşılmıştır. (Kls.18, Dz.90)
Haklarında GÖREVSİZLİK kararı verilen sanıklardan Dz.İk.Bnb.Cüneyt TAYFUN, Dz.İk. Bnb. Ali Serhat AYDOSLU, Dz.İk. Bçvş. Ayhan ÖZÇELİK ile sivil şahıslar (müteahhitler) Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞANın kararı temyiz ettikleri,
Diğer sanıklar Alb.Bahri Yılmaz MISIRLI, İk.Yzb.Atilla ÖZDEMİR, İk.Yzb.Nejat YILMAZ, Dz.Kd.Yzb.Göksel TUNA, Kaz.Kd.Üçvş.Hüseyin ÇELEBİ, Dz.Ord.Bçvş.Mustafa SEZER, Svl.Me.(İşçi) Gülcan SARIOĞLU, Dev.Me.Ercan AKDAĞ, Dev.Me.Duran GÖKMEN, Dev.Me.Aziz CİHANGİROĞLU, Dev.Me.Cevahir AKGÜN, Dev.Me.Aşur TERCAN, Dev.Me.Yusuf TELİME, Svl.Şahıslar Feridun TOYDEMİR, Erkan ÇALIŞKAN, Erhan ORHAN, Zafer ÖZBEKTAŞ, Taner ÇETİN, Şükrü ABANOZ, Muharrem GÜLTEN ve Dündar ÇORUMLU hakkında verilen Görevsizlik kararlarının ise temyiz edilmemekle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Görevsizlik kararını temyiz eden sanıklarla ilgili açılan kamu davasına yönelik olarak yapılan incelemeye göre; sanıklardan İk.Bnb.(Yb.) Cüneyt TAYFUNun suç tarihlerinde İstanbul Deniz İkmal Grup K.lığında grup amiri olarak görevli iken, Tuzla Dz. Harp Okulu Satınalma komisyonu görevlilerince alımı yapılan (3 ayrı ihale dosyasında); 8 kalem uzun konçlu lastik çizme alımı, 2000 adet Gamsela (koruyucu takım elbise) alımı ve 2 adet çamaşırhane konteynırı alımında fiyat tespit komisyonu üyesi olarak muhammen bedelin yüksek fiyattan tespitini sağlayarak fahiş fiyatla malzeme alımına sebebiyet vermek suretiyle 3 ayrı kez memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği,
Sanık İk.Bçvş.Ayhan ÖZÇELİKin suç tarihlerinde, İstanbul Deniz İkmal Grup K.lığında Tedarik Şube İk.Astsb.olarak görevli iken Tuzla Dz.Harp Okulu Satınalma komisyonu görevlilerince alımı yapılan (6 ayrı ihale dosyasında); 40.000 çift beyaz öğrenci spor çorabı alımı, 20.000 adet spor çantası alımı, 2000 adet Gamsela (koruyucu takım elbise) alımı, 2 adet çamaşırhane konteynırı alımı, 30 adet bulaşık makinesi ve 2 adet çöp öğütme makinesi alımı ile 7 adet sanayi tipi mikser, 7 adet kuzine ve 10 adet sebze yıkama makinesi alımında fiyat tespit komisyonu üyesi olarak, muhammen bedelin yüksek fiyattan tespit edilmesini sağlayarak fahiş fiyatla malzeme alımına sebebiyet vermek suretiyle 6 ayrı kez memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği,
Sanık İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLUnun İstanbul Dz.İkmal Grup K.lığında İkmal Grup K.lığına bağlı Kontrol Şube Müdürü olarak görevli iken diğer sanıklar gibi, Tuzla Dz.Harp Okulu satınalma komisyonunca alımı yapılan (5 ayrı ihale dosyasında); 40.000 çift beyaz öğrenci spor çorabı alımı, 20.000 adet spor çantası alımı, 2000 adet Gamsela (koruyucu takım elbise) alımı, 30 adet bulaşık makinesi 2 adet çöp öğütme makinesi alımı ile 7 adet sanayi tipi mikser, 7 adet kuzine ve 10 adet sebze yıkama makinesi alımında fiyat tespit komisyonu üyesi olarak, muhammen bedelin yüksek fiyattan tespit edilmesini sağlayarak fahiş fiyatla malzeme alımına sebebiyet vermek suretiyle 5 ayrı kez memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği, ayrıca 2 adet çamaşırhane konteynırı alımında fiyat tespit komisyonu üyesi olarak temyize gelmeyen sanıklar Alb.Bahri Yılmaz MISIRLI ile Svl.Şahıs Feridun TOYDEMİR arasındaki ilişki zincirinde yer almak suretiyle fahiş fiyatla mal alınmasına sebep olarak diğer sanıklarla birlikte ihaleye fesat karıştırmak suçunu işlediği, yine bu sanığın transit Şube Müdürü (Tedarik Şube) müdürü olarak görevli iken yine temyize gelmeyen sanıklardan müteahhit sivil şahıs Feridun TOYDEMİRin ortağı Recep Metin ERTEKİNden 1.360.000.000. TL. rüşvet aldığı belirtilerek, sanığın rüşvet almak suçunu işlediği iddiasıyla,
Sanıklar hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.
Görevsizlik kararını temyiz eden diğer iki sanık sivil şahıslar Engin KAYATUNÇ ile Mehmet Dara ZEREFŞANın ise; müteahhitlik yaptıkları ve Kartel yapı malzemeleri, Tuğdam ve Damla ticaret adlı üç ayrı firmalarının bulunduğu, bu firmalar adına hileli teklifler hazırlayarak girdikleri ihale ile Altınkum özel eğitim merkezi K.lığı için Tuzla Deniz Harp Okulu satınalma komisyon başkanlığınca alınan 10 kalem malzeme alımı için, önce başka dosyada yargılanan fiyat tespit komisyonu üyelerince muhammen bedelin yüksek fiyattan tespiti sağlamak bilahare de Tuzla Dz. Harp Okulu satınalma komisyonu üyelerince alımı yapılan malların ihalesini, hileli hareketlerle kendilerine verilmesini sağlamak suretiyle temyize gelmeyen diğer asker şahıslarla birlikte suç işledikleri, eylemlerinin devlet ihalesine fesat karıştırmak suçuna azmettirmek (iştirak etmek) suçunu oluşturduğu iddiasıyla ve eylemlerine uyan TCK'nın 205, 64/2, 31 ve 33 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.
Askeri Mahkemelerin görevleri, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun Genel görev başlıklı 9 uncu maddesinde belirtilmiştir. Maddeye göre: Askeri Mahkemeler kanunda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Kanun metninde yazılı Askeri suç kavramı TBMM.nin 243 sayılı Tefsir Kararında; Askeri Ceza Kanununda yazılı olan suçlarla, bu kanunun diğer kanunlara atıf suretiyle cezalandırdığı suçlar olarak açıklanmıştır.
Askeri Mahkemelerin görevleri, Anayasamızın 145 inci maddesinde de belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında; asker olmayan kişilerin (sivillerin) askeri mahkemelerde yargılanabileceği haller özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askere karşı işledikleri suçlar olarak sayılmıştır.
Anayasamızın bu hükmüne göre asker olmayan kişilerin (sivillerin) askeri mahkemelerde yargılanmaları 353 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinde düzenlenmiştir.
Kanunun 11 inci maddesinde asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren suçlar tadadi olarak belirtilmiştir.
Kanunun 12 nci maddesinde ise, askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde ne suretle hareket edileceği açıklanmıştır. Maddeye göre askeri mahkemelere tabi kişiler ile adliye mahkemelerine tabi kişilerin müştereken bir suç işlemeleri halinde, suç ASCKda yazılı bir suç ise tüm sanıklar askeri mahkemede; eğer suç ASCKda yazılı olmayan bir suç ise tüm sanıklar adli yargı yerinde yargılanacaklardır.
Maddede sözü geçen müştereken kelimesinin, mülga 765 sayılı TCK'nın 64 ila 67 nci maddelerinde yazılı cürüm ve kabahatte iştirakin asli ve feri bütün şekillerini kapsayacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Doktrinde ERMAN, Askeri Yargılama Usulü Kanununda iştirak bahsini incelerken, daimi olarak iştirak sözcüğünü kullandığı halde, 12 nci maddeyi incelerken iştirak sözcüğünü hiç kullanmayıp, birlikte sözcüğünü kullanmak suretiyle maddeyi geniş bir yoruma tabi tutmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan, Askeri Yargıtayın 12 nci madde ile ilgili bazı içtihatlarında müştereken ve murtabıtan deyiminin kullanılmak suretiyle geniş yorumu benimsediği anlaşılmaktadır.
12 nci maddedeki bir suçun birlikte işlenmesi halinin; iştirak hükümlerini de içine alan ve fakat daha geniş ve şümullü bir mana ifade eden irtibatı da kapsayacak şekilde, kanunlarımızdaki bazı terimlerde olduğu gibi teknik anlamda değil de, birlikte, beraberce anlamında kullanıldığı, yasa koyucunun da amacının bu olduğu anlaşılmaktadır. (As. Yrg.3.D.25.2.1986 gün ve 1986/12-46 Esas ve Karar sayılı kararı)
353 sayılı Kanunun bağlı suçlar başlıklı 18 inci maddesi: Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır. hükmünü ihtiva etmektedir. Madde de eski tabirle irtibat yeni deyimiyle bağlılığın tarifi yapılmaktadır. Bir kimsenin birkaç suçtan sanık olması (suçların içtimaı) hali ile, birden çok kimse tarafından (suça iştirak şartları mevcut olmasa bile) bir suçun işlenmesi halinde suçlar arasında bağlılık var sayılır.
Sanık terimini; hakkında kamu davası açılmış olan kimse şeklinde anlamalıdır. Bir suçta birkaç sanığın bulunması halini yalnız TCK'daki iştirak haline hasretmemelidir. Suçun önceden sanıklar arasında anlaşma olmaksızın işlenmiş olması hali de buraya dahildir.
Bağlılık hali; şahsi (sübjektif) olabileceği gibi, fiili (objektif) de olabilir. Şahsi bağlılık, bir kimsenin birden fazla suç işlemesi ile vücut bulur. Yani şahsi bağlılık, ister fikri (TCK'nın 79) isterse hakiki (TCK'nın 80) olsun suçların içtimaı halidir. Fiili bağlılık ise, birkaç kişinin, önceden aralarında anlaşarak bir suçu birlikte işlemeleri yani iştirak halidir.
Şahsi bağlılıkta, davaların birleştirilerek görülmesi; fiili bağlılıkta suçu birlikte işlemiş olanların bir arada yargılanması isabetli ve yararlı bir hareket olur. Gerek şahsi olsun, gerekse fiili bulunsun, bağlılığın doğrudan doğruya olmasına lüzum yoktur.
Birkaç şahsın birlikte (müştereken) veya müteaddit suç işlemeleri halinde olduğu gibi, bir olayda; hem şahsi, hem de fiili bağlılığın bir arada bulunması mümkündür. (Hulusi ÖZBAKAN-Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu. Cilt-1 1989 basımı.)
Askeri Yargıtay kararlarında, asker kişi olan sanıkların işledikleri iki suçtan biri Askeri Mahkemenin, diğeri adliye mahkemesinin yetkisine girdiği takdirde suçlar arasındaki bağlantı sebebi ile yetkili ve görevli yargı yerinin askeri mahkemeler olduğu duraksamasız kabul edilmektedir.
Birlikte işlenen veya aralarında bağlılık bulunan suçlarda esas olan, sanıkların birlikte yargılanmasıdır. Kanunların genelliliği kuralı da sanıkların birlikte yargılanmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi halde, yani sanıkların ayrı ayrı mahkemelerde yargılanmaları halinde, suç kasıtlarının varlığı, delillerin değerlendirilmesi, ceza miktarlarının saptanması, cezaların kişiselleştirilmesi hususlarında farklı uygulamalara sebebiyet verilebileceği gibi, kamu vicdanını yaralayacak şekilde farklı ve çelişkili kararların da ortaya çıkmasına neden olunabilinecektir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Sanıklar İk.Kd.Bnb.(Yb.) Cüneyt TAYFUN, İk.Bçvş.Ayhan ÖZÇELİK ve İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLUnun asker kişi sıfatını taşıdıkları ve bu sanıklara isnat edilen memuriyet görevini kötüye kullanmak ve sanık Ali Serhat AYDOSLUya isnat edilen rüşvet almak suçlarının askeri suç oldukları ve ASCKdaki atıf suretiyle askeri suç haline getirildikleri konusunda kuşku bulunmamaktadır. Asker kişi olan ve atıf suretiyle askeri suç haline getirilen müsnet suçları işlediği iddia edilen bu sanıkların; Anayasanın 37/1 inci maddesindeki; Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz hükmü ile 4709 sayılı Kanunla 36 ncı maddesine eklenen adil yargılanma hakkı kapsamında askeri mahkemelerde yargılanacağı hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Sanıklara isnat edilen eylemlerin her an değişebileceği ve ana suç olduğu iddia edilen ihaleye fesat karıştırmak suçuna vücut verebileceği kabulü bir varsayımdan ibaret olup, ancak sanıkların görevli mahkemede yargılamaları yapılıp, eylemlerinin vasıflandırılmasından sonra bu kanıya varılması halinde bu kabul mümkün görülebilir. Bu nedenle asker kişi sanıklar hakkında kurulan görevsizlik hükümleri kanuna aykırı görülmüş ve bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan, sivil sanıklar (müteahhitler) Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞANa isnat edilen Devlet İhalesine Fesat Karıştırmak suçlarına iştirak suçlarının ASCKda yer almadığı ve bu sanıkların asker kişi olmadıkları aşikar ise de; bu sanıkların eylemlerini askeri yargıya tabi asker kişilerle birlikte işledikleri bu haliyle aralarında fiili bağlılık bulunduğu, ayrıca sivil sanıkların müsnet eylemlerinin ancak asker şahısların iştiraki ve bu olayda olduğu gibi suçu doğrudan doğruya beraber işlememiş diğer asker şahısların başka suçları işlemesi halinde işleyebildikleri, dolayısıyla bütün sanıkların eylemleri arasında yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere 353 sayılı Kanunun 18 inci maddesi bağlamında bağlılık bulunduğu anlaşıldığından; sivil kişi olan bu sanıkların da askeri mahkemede yargılanmaları gerektiği anlaşılmış ve bu sanıklar hakkındaki görevsizlik hükümleri de kanuna aykırı görülmüş ve bozulmasına karar verilmiştir.
Sanıklar hakkında tesis edilen görevsizlik kararlarının bozulması üzerine, bütün sanıklar arasındaki eylemsel bağlılık yanında deliller yönünden olan hukuki bağlılık nedeniyle bu bozmanın temyize gelmeyen diğer sanıklara sirayetinin mümkün olup olmayacağı hususu da tartışılmıştır.
353 Sayılı Kanunun 226 ncı maddesinde; Hüküm, cezanın uygulanmasında kanuna aykırılıktan dolayı sanık lehine bozulmuş ise, bozulan kısımların temyiz isteminde bulunmamış olan veya başka yönlerden temyiz eden öteki sanıklara da uygulanması mümkün olursa, bu sanıklarda temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar denilmektedir.
Bu maddeye nazaran bozmanın sirayeti için;
a) Hüküm temyiz eden sanık veya sanıklar lehine bozulmalıdır.
b) Hüküm ceza uygulamasında kanuna aykırılıktan bozulmalıdır. Burada kanun koyucunun istediği yalnız cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmiş olması hali değil, daha geniş olarak temyiz etmeyenlerin faydalanması adalet esasına dayandığından, esas mesele hakkındaki hukuki hatalar bakımından bozulmuş olması da bu kapsamda mütalaa edilmelidir.
c) Bozmanın hükmü temyiz etmemiş veya başka yönlerden temyiz etmiş olan öteki sanıklara uygulanması mümkün olmalıdır.
Bu açıklamaların ışığı altında, bu davada bozmanın madde metninde açıkça belirtilen ceza uygulamasında kanuna aykırılıktan olmadığı, hükümlerin görev yönünden bozulduğu, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle yargılamanın her aşamasında irdelenmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından bozmanın temyize gelmeyen sanıklara sirayeti mümkün görülmemiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Sanıkların temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca, sanıklar İk.Kd.Bnb.Cüneyt TAYFUN, İk.Bnb.Ali Serhat AYDOSLU, İk.Bçvş.Ayhan ÖZÇELİK ile sivil şahıslar Engin KAYATUNÇ ve Mehmet Dara ZEREFŞAN haklarındaki görevsizlik kararlarının ayrı ayrı BOZULMASINA;
Tebliğnameye aykırı olarak, 15.03.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy