(1632 S. K. m. 63) (765 S. K. m. 59) (1111 S. K. m. 43) (5237 S. K. m. 45) (5252 S. K. m. 6)
Bakaya suçundan sanık terhisli İs. Er Bülent SELÇUK hakkında, 12 nci Mknz.P.Tugay K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 03.05.2005 gün ve 2005/462-305 sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık savunucusu tarafından süresinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, hükmün görev ve uygulama yönünden bozulması görüşünü içeren Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.02.2006 tarih ve 2006/674 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın, 12.05.2002-28.10.2003 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 63/1-A(üç aydan sonra yakalananlar) ve TCKnın 59/2nci maddeleri uyarınca beş ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, sanık savunucusu tarafından; sanığın askerlikten kaçmadığı, ailevi sorunlarını halledebilmek amacıyla yurt dışına gittiği ve sorumlarını hallederek döndüğü, suç işleme kastının bulunmadığı, gibi sebeplerle temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre;
Yurtdışında bulunması nedeniyle kendisine son yoklama çağrı pusulası tebliğ edilemeyen sanığın, 24.04.2002 tarihinde yoklamasının yapıldığı ve aynı gün (2) gün yol süresi verilerek sevk edildiği Eğitim Birliğine, 1111 sayılı Askerlik Kanunun 43 üncü maddesi gereğince tanınması gereken (15) günlük hazırlık süresi de göz önüne alındığında, en geç 11.05.2002 günü bitimine kadar katılması gerekirken, yasal ve geçerli bir özrü olmaksızın katılmadığı, 28.10.2003 tarihinde Esenboğa Havalimanından yurda giriş yapmak isterken yakalandığı ve 29.10.2003 tarihinde yeniden sevk edildiği anlaşılmakla, belirtilen tarihler arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemenin, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan ceza uygulaması yaparak ve takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde kurduğu mahkumiyet hükmünde, karar verildiği tarih itibariyle usul ve esas yönünden herhangi bir aykırılık görülmemiş ise de;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 45 inci maddesinde; suç karşılığında uygulanacak yaptırımlar olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüş, 5252 sayılı TCKnın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi ile kanunlar da öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür. Buna göre sanık hakkında uygulanan ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesinde öngörülen ağır hapis cezası, hapis cezasına dönüştüğünden, uygulanan cezanın yasal dayanağı kalmadığı gibi uygulanacak kısa süreli hapis cezasının para ya da tedbirlerden birine çevrilebilmesi de olanaklı hale gelmiştir. Askeri Mahkemece, yasal değişikliklere uygun bir şekilde yeniden değerlendirme yapılarak hüküm kurulması gerektiğinden, mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık savunucusunun temyizine atfen ve resen, mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221 inci maddesi gereğince uygulama yönünden BOZULMASINA,
15.02.2006 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak Üye Hak. Albay Hasan DENGİZin farklı gerekçesi ve fakat sonuçta OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
FARKLI BOZMA GEREKÇESİ
Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Askeri Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur.
353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi hükmü göreve ilişkin bir kural olup, yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gerekir.
Hüküm tarihinde suç ve sanık itibarıyla heyet halinde kurulu askeri mahkeme görevli olsa bile, sonradan çıkan kanun o mahkemenin görevsiz sayılmasını gerektiriyorsa, bu durum temyiz incelemesi sırasında göz önünde bulundurularak sübut ve diğer hususların incelemesine geçilmeden hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6ncı maddesi ile Kanunlardaki ağır hapis cezaları hapis cezasına dönüştürüldüğünden, askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılacak davaları belirleyen 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesinin 1inci fıkrasının (a) bendi Ağır hapis gerektiren halleri hariç olmak üzere, Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar şeklinde iken Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar haline gelmiş ve bu suretle erbaş ve er statüsündeki sanıklara yüklenen
ASCKnın 63üncü maddesinde yazılı suçların davalarına 01.06.2005 tarihinden itibaren heyet halinde kurulu askeri mahkeme tarafından bakılması olanağı kalmamıştır.
Bu nedenle, yasal değişiklik öncesi 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesine uygun olarak kurul halinde yapılan yargılama sonucu verilen hükmün, ASCKnın 63 ve 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddelerinin değiştirilmiş olması nedeniyle, davaya askeri mahkemenin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerektiği gerekçesiyle görev yönünden bozulmasına karar verilmeli, hükmün esası incelenmemelidir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.10.1996 tarih ve 1996/144-147; 31.10.1996 tarih ve 1996/134-146 ve 20.03.1997 tarih ve 1997/50-48 sayılı kararları da aynı mahiyettedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy