(1632 S. K. m. 30, 66, 73) (5237 S. K. m. 32, 62) (765 S. K. m. 46, 47, 59) (5271 S. K. m. 74, 174) (353 S. K. m. 115, 217) (AYDK 14.01.1999 T. 1999/10 E. 1999/12 K.)
Mükerrer firar suçundan sanık Top. Kd.Üçvş.Ümit AYGÜN hakkındaki 9uncu Mot.P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.11.2005 tarih ve 2005/1118-768 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık ve müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.02.2006 tarih ve 2006/677 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 11.11.2004-10.07.2005 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 66/2-c ve 5237 sayılı TCKnın 62nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCKnın 30/A maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına karar verildiği;
Bu hükmün sanık tarafından süre tutum dilekçesi verilerek ve müdafii tarafından geçmişte de 765 sayılı TCKnın 47nci maddesinden yararlandırılan müvekkilinin ceza ehliyetinin tespitinde tek tabip raporuyla yetinilerek sağlam olduğuna karar verilmesinin Kanuna aykırı olduğu, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği belirtilerek temyiz edildiği;
Tebliğnamede, mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; sanığın 9uncu Top. A.1inci Top. Tb. Kh. ve Hz.Bölüğünde Bölük Astsubayı olarak görev yaparken 11.11.2004 günü mesaiye geldikten sonra saat 10.00da izinsiz kışlayı terk ettiği ve bir süre firarda kaldıktan sonra 10.07.2005 günü saat 04.30da Fethiyede bir otelde polis tarafından yakalandığı, anlaşılmaktadır.
Sanığın, 22.03.2000-05.04.2000 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.10.2000 tarih ve 2000/727-700 sayılı hükmü ile ASCKnın 66/1-a, 73, TCKnın 47 ve 59/2nci maddeleri uygulanıp 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve bu hükmün 30.11.2000 tarihinde kesinleşip adı geçenin Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 04.04.2001 tarih ve 2001/52 Müt. sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla 05.04.2001 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi, sanığın daha önce bir askeri suç olan firar suçunu işlediği ve bu suçla ilgili olarak ASCKnın 66/1-a maddesi uyarınca tesis olunan hükmün kesinleşip cezanın infaz edildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece hükmün kesinleşmesinden sonra 11.11.2004-10.07.2005 tarihleri arasında işlenen firar suçunun mükerrer firar olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sarıkamış Asker Hastanesinde 13.09.2005-20.09.2005 tarihleri arasında adli gözlem altına alınarak çıkarıldığı Sağlık Kurulunun 20.09.2005 tarih ve 66 sayılı raporuyla geçirilmiş anksiyete bozukluğu tanısıyla suç tarihlerinde ve halen sınıfı görevini yapar şeklinde askerliğe elverişli bulunup psikiyatri uzmanının düzenlediği adli gözlem raporuyla 765 sayılı TCKnın 46 ve 47nci maddelerinden, keza 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesinin 1 ve 2nci maddelerinden yararlanamayacağı kararlaştırılan sanığın suç tarihlerinde algılama ve irade yeteneğini haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Sanık müdafii, ceza ehliyet tespitinin Adli Tıp Kurumunda yapılmamasının noksan soruşturma teşkil ettiğini ileri sürmüş ise de, 353 sayılı Kanunun 62nci maddesinde; adli tıbba ilişkin konularda mümkün olduğu kadar askeri tabiplerin bilirkişi olarak tayin edilecekleri öngörülmektedir. Bu davadaki bilirkişi incelemesinin konusu, sanığın ceza ehliyetinin saptanmasından ibaret tıbbi bir konudur. Bu nedenle, askeri hastane yerine özellikle Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını gerektirebilecek objektif ve bilimsel hiçbir neden bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMKnın 74üncü maddesinde de adli gözlemin bir resmi sağlık kuruluşunda yapılacağı öngörülmüştür. Açıklanan mevzuat hükümleri ve As. Yrg.Drl.Kurulunun 14.01.1999 tarih ve 1999/10-12 sayılı kararı ve Askeri Yargıtayın yerleşik diğer içtihatları dikkate alındığında; sanığın cezai ehliyetinin saptanması yönünden Adli Tıp Kurumunda gözlem altına alınmasına gerek bulunmadığı ve bu tetkikin bünyesinde psikiyatri uzmanı bulunan Askeri Hastanede yapılmasının yeterli olduğu sonucuna varıldığından sanık müdafiinin temyiz nedeninin reddine karar verilmiştir.
Ceza sorumluluğunu etkileyen bir akıl hastalığının bulunmadığı yöntemine uygun olarak belirlenen ve bu suretle algılama ve irade yeteneğine haiz olan sanığın, mazeret kabul etmeyen suçlardan olan firar suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup; Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle tesis olunan mahkumiyet hükmünde, feri cezaya hükmedilmesinde, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyizinin reddi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Tensip kararıyla Kd. Hakim tarafından iddianamenin kabulüne karar verilip bu kararın duruşmada açıklandığı ve bu suretle 5271 sayılı CMKnın 174üncü maddesine göre iddianamenin iade edilip edilmeyeceği yönünde bir inceleme yapıldığı görülmekte ise de; heyet halinde kurulu askeri mahkemede bakılan bu davada Kd. Hakimin tek başına yaptığı bu işlemin yok hükmünde olması bir yana, 353 sayılı Kanunun 115/2nci maddesinde iddianameye itiraz olunamaz hükmüne yer verilmesi ve 5271 sayılı CMKnın konu ile ilgili hükümlerinin Askeri Yargılama Usulünde uygulanamayacağı nazara alındığında, hatalı işleme işaretle yetinilmiştir.
Üye Hakim Albay Hasan DENGİZ, ASCKnın Ek 8inci maddesi uyarınca ASCKnın 42nci maddesinde tanımlanan tekerrür hükmünün ilga edilmesi nazara alındığında Mahkemece mükerrer firar olarak vasıflandırılan eylemin firar olarak tavsifi gerektiğini belirterek, hükmün bu nedenle bozulması görüşüyle onama kararına katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi gereğince REDDİNE,
Usul ve esas yönünden Kanuna uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, Tebliğnameye uygun olarak, 15.02.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Hasan DENGİZin karşı oyu nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın, 5inci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanır şeklindeki düzenlemenin ASCK'nın uygulamasında yaratabileceği bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58inci maddesi göz önüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108inci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58inci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince sanık hakkında sadece firar suçundan dolayı hüküm kurulması gerekir iken sanığın aleyhine olacak şekilde mükerrer firar suçundan hüküm kurulması kanuna aykırı olup bu hususun bozma nedeni oluşturduğu görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy