(1632 S. K. m. 81) (765 S. K. m. 55, 59) (5271 S. K. m. 31) (2709 S. K. m. 40, 141 ) (353 S. K. m. 50, 173, 207)
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak suçlarından sanıklar Sivil Şahıs İlham AKALIN ve Ter. P.Er Ercan AKALIN haklarında 8 nci Kor. Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.9.2004 gün ve 2004/655-519 sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin sanıklar tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.02.2006 gün ve 2006/686 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanıklar;
1. İlham AKALINın 02.02.2000 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 81/1 ve TCK'nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. Ercan AKALINın 02.02.2000 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 81/2 ve TCK'nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Sanık İlham AKALIN anılan hükmü, askerlikten kurtulma gibi bir niyetinin olmadığı, kardeşi çalışmadığı ve ailesinin ekonomik durumu kötü olduğu için önce kardeşinin askeri gittiğini, daha sonra da kendisinin gideceğini, cezanın paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesinin yerinde olmadığını ileri sürerek temyiz etmiştir.
Sanık Ercan AKALIN ise anılan hükmü, Askerlikten kurtulma gibi bir kastının olmadığını, kardeşi çalıştığı ve ailesinin ekonomik durumu kötü olduğu için önce kendisinin askere gitmek istediğini, daha sonra ağabeyinin gideceğini, cezanın paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesinin yerinde olmadığını ileri sürerek temyiz etmiştir.
Tebliğnamede, hükümlerin uygulama ve uygulamaya ilişkin gerekçesizlik yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sanıklardan İlham AKALINın 1979 doğumlu olması nedeniyle, 1998 senesinde son yoklamasını yaptırıp 1999 yılında askere sevk olması gerekirken yoklama kaçağı kaldığı, kardeşi 1985 doğumlu Ercan AKALIN ile aralarında, kendisinin yerine onun askere gitmesi için anlaştıkları, nüfus cüzdanlarındaki fotoğrafları değiştirdikleri, ağabeyi İlhanın bu şekilde tahrif edilmiş nüfus cüzdanını alan Ercanın Küçükçekmece Askerlik Şubesine 02.02.2000 tarihinde başvurduğu, burada son yoklamasının yapıldığı, son yoklama belgesindeki bilgiler İlhama ait iken fotoğrafın Ercana ait olduğu, aynı tarihte sanığın İzmir-Gaziemir Ulaştırma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığına sevkedildiği, üç gün GİS. bakaya kalarak 7.2.2000 günü eğitim birliğine katıldığı, bilahare acemilik eğitimini takiben Ağrı-Doğubeyazıt Telçeker 1.Mknz. P.Tug.5.Hd. A.2.Hd.Tb.2.Hd.Bl.K.lığına dağıtım edildiği, 5.8.2001 tarihinde ağabeyi yerine yaptığı askerliği tamamlayarak 5.8.2001 tarihinde terhis edildiği, bu suretle sanıklardan İlhamın askerlikten kurtulmak için hile yapmak, Ercanın ise diğer sanığın bu suçuna iştirak ettiğinden bahisle sanıklar hakkında mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.
Gerekçeli hükmün sanık Ercan AKALINın babası Cemil AKALINa 3.3.2005 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın da 17.3.2005 tarihinde hükmü temyiz ettiği görülmektedir.
Sanık hakkındaki gerekçeli hükümde temyiz süresi ve temyiz mercii konusunda bir açıklamaya yer verilmemesi, Keza tebliğ mazbatasında da bu yönde bir açıklama bulunmaması nedeniyle, Anayasanın 40 ncı maddesi uyarınca, yapılan tebligatı usulüne uygun ve geçerli bir tebligat olarak kabul etme olanağı olmadığından, sanıklardan Ercan AKLANın temyiz talebinin süresinde yapıldığı kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Askeri Mahkemece sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, daha az cezayı öngören az vahim hal fıkrası yerine daha ağır cezayı öngören vahim hal fıkrasının tercih edilmesi konusunda bir gerekçe gösterilmemiş sadece teşdit sebebi görülmediğinden her iki sanığın temel cezaları sevk maddeleri uyarınca asgari hadden tayin edilmiştir. denilmiştir. Anılan maddede az vahim hal fıkrası ile diğer fıkra için öngörülen cezalar arasında önemli fark olması nedeniyle tercihe ilişkin gerekçe önem taşımaktadır. Zira, Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 50 ve 173 üncü maddelerine aykırılık teşkil eden bu durum 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddesine göre kanuna mutlak muhalefet teşkil ettiğinden mahkumiyet hükümlerinin gerekçeden yoksunluk nedeniyle her iki sanık yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan sanıklardan Ercan AKALIN, suç tarihi (02.02.2000) itibariyle, 25.01.1985 doğumlu olup suçun işlendiği tarihte 18 yaşından küçük bulunmaktadır. Gerek mülga 765 sayılı TCK'nın 55 nci, gerek 5237 sayılı TCK'nın 31/3 üncü maddesinde 18 yaşını bitirmemiş olanların cezasının belli bir oranda indirileceğine ilişkin düzenlemeler bulunması nedeniyle, sanık hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle cezasından indirim yapılmamış olması da kanuna aykırı görülmüştür.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca gerekçesizlik ve uygulama yönlerinden mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 15.02.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy