(1632 S. K. m. 66, 73) (765 S. K. m. 46, 47, 48, 59) (5237 S. K. m. 32) (353 S. K. m. 221)
İzin tecavüzü ve firar suçlarından sanık Ter.Er Ferdi BOZKURT hakkında K.K.Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 04.5.2005 gün ve 2005/215-217 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükümlerin sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyizi nedeniyle dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 06.02.2006 gün ve 2006/720 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanığın;
1. 15.01.2003-02.04.2003 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b, 765 sayılı TCK'nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. 12.4.2003-28.4.2003 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 66/1-a, 73 ve 765 sayılı TCK'nın 59/2 nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Sanık anılan hükümleri annesinin rahatsızlığı ile ilgilendiği ve eşcinsel olduğunu ileri sürerek temyiz etmiştir.
Tebliğnamede hükümlerin noksan soruşturma yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Sanığın 4.1.2003 tarihinde gönderildiği 10 günlük dağıtım izninden 15.1.2003 tarihinde dönmesi gerekirken, dönmediği 2.4.2003 tarihinde güvenlik görevlilerince yakalandığı, böylece izin tecavüzü suçunu işlediği, 12.4.2003 tarihinde izin almaksızın birliğinden uzaklaşıp 28.4.2003 tarihinde kendiliğinden birliğine dönmek suretiyle firar suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın annesinin rahatsızlığı ile ilgilenmesi nedeniyle birliğine zamanında dönmediğine ilişkin mazereti mahkemece araştırılmış, mazeretin doğru olmadığı belirlenmiş olup, mahkemece bu yöndeki mazerete itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, sanık hakkında Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.5.2004 gün ve 2438 sayılı rapor ile, Kronik nitelik kazanmış nevrotik bozukluk tanısı ile Askerliğe elverişli olmadığı kararı verilmiş (Dz.75), daha sonra düzenlenen 12.11.2004 tarihli ek sağlık kurulu raporu ile bu rahatsızlık nedeniyle sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu ve TCK'nın 46, 47, 48 inci maddelerinden yararlanmasının uygun olmadığı bildirilmiştir. (Dz.89)
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 32 nci maddesinde düzenlenen cezai ehliyet kavramının 765 sayılı TCK'nın 46 ve 47 nci maddelerinden farklı olması; nedeniyle, sanıktaki ruhsal rahatsızlığın 5237 sayılı TCK'nın 32 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek yeniden belirlenmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.
Ayrıca, sanık gerek sorgu ve savunmalarında, gerek temyiz dilekçesinde eşcinsel olduğunu, bu durumdan utanç duyduğunu, kapalı yerde kalamadığını, kendisine zarar vermekten korktuğunu ileri sürmesi askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporunda (Dz.75) sanığın 13-14 yaşından beri homoseksüel olduğuna ilişkin ifadesine yer verilmesi nedeniyle, sanığın psikiyatrik yönden 5237 sayılı TCK'nın 32 nci maddesi yönünden durumu değerlendirilirken, belirtilen yönüyle de askerliğe elverişli olup olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporu alınmasında zorunluluk bulunduğundan, bu hususlar ikmal edilmeden hüküm kurulması kanuna aykırı görülerek mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 15.2.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy