(1632 S. K. m. 66) (765 S. K.m. 59) (353 S. K. m. 217)
Mükerrer firar suçundan sanık Top. Er Turgay AYDOĞAN hakkında 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 31.12.2004 gün ve 2004/1459-1128 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık müdafii tarafından sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 07.02.2006 gün ve 2006/774 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün onanması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, 22.06.2002-16.06.2004 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 59/2 nci maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm, sanık müdafii tarafından; kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Kıtasında askerlik hizmetini yapan sanığın rahatsızlığı nedeniyle 18.06.2002 tarihinde Çorlu Asker Hastanesine sevk edildiği (Dz.6), 20.06.2002 günü anılan hastanenin göğüs cerrahi polikliniğine başvurduğu (Dz.56), aynı gün muayenesi yapılan sanığın kronik venöz yetmezlik tanısı ile ileri tetkik ve tedavi amacıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kalp Damar Cerrahisi polikliniğine sevkedildiği, Çorlu-İstanbul arası bir günlük yol süresi sonunda en geç 22.02.2006 günü hastaneye başvurması gereken sanığın firar kastıyla hareket ederek hastaneye gitmediği (Dz.76), iki yıl kadar firar halinde kaldıktan sonra 16.06.2004 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı (Dz.3);
Sanığın daha önce işlemiş olduğu firar suçu nedeniyle 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.04.2002 tarihinde kesinleşen 15.03.2002 gün ve 2002/681-122 esas ve karar sayılı hükmü ile (10) ay hapis cezası ile cezalandırıldığı (Dz.37), nezaret ve tutuklulukta geçirdiği sürelerinin mahsup edilmesi nedeniyle bu cezasının kısmen infaz edildiği, böylelikle daha önce firar suçundan yargılanıp hüküm kesinleştikten sonra cezası da kısmen infaz edilen sanığın, belirtilen tarihler arasında hiç bir özre yer vermeyen mükerrer firar suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemenin, yargılama aşamasında usulüne uygun olarak yaptırdığı adli müşahede sonucu kalp damar cerrahisi yönünden askerliğe elverişli olduğuna yönelik tespiti ile; sanığın ruhsal yönden herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığına ilişkin beyanları nedeniyle, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan ceza uygulaması yaparak ve takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde kurduğu mahkumiyet hükmünde usul ve esas itibariyle herhangi bir aykırılık görülmediğinden, sanık müdafiinin müsnet suçun oluşmadığına ve kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik temyiz sebeplerinin reddiyle, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Üyeler Hak. Alb. Hasan DENGİZ ve Hak. Alb. Metin META tekerrür konusunda sanığın lehine hükümler taşıyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin kabule değer nitelikte bulunmayan temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Usul ve esas yönleriyle yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 22.02.2006 tarihinde üyeler Hakim Albay H.DENGİZ ile Hakim Albay M. METAnın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58 nci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince mükerrer firar suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy