(1632 S. K. m. 63) (765 S. K. m. 59) (647 S. K. m. 4, 5) (6183 S. K. m. 51) (353 S. K. m. 220, 221, 222) (AYDK. 01.04.2004 T. 2004/66 E. 2004/61 K.)
Yoklama kaçağı suçundan sanık Ter.Er Mehmet TUTAR hakkında 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 07.10.2004 gün ve 2004/640-388 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.12..2005 gün ve 2005/5577 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın, 11.04.2002-22.05.2003 tarihleri arasında kendiliğinden gelmesi ile sona eren yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi), TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri gereğince 1.155.700.000.-TL. sı ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık ağabeyine yapılan tebligatın usulüne uygun olmadığını, kendisine yapılmış bir tebligat bulunmadığını, cezanın tecil edilmemesinin yerinde olmadığını ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.
Tebliğnamede suçun başlangıç tarihindeki hata nedeniyle hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;
Son yoklamasını yaptırmak üzere 05.07.2001 tarihinde Askerlik Şubesine gelmesi konusunda sanık adına çıkarılan çağrı belgesinin, 25.06.2001 tarihinde ağabeyine tebliğ edildiği, en geç birlikte işleme bağlı olduğu yaşıtlarının sevkedildiği 01.03.2002 tarihine kadar gelip yoklamasını yaptırması gerekirken yasal ve geçerli nitelikte olmayan sebeplerle gecikerek 22.05.2003 tarihinde şubeye başvurması nedeniyle belirtilen tarihler arasında yoklama kaçağı suçunu işlediğinin kabul edildiği görülmektedir.
Dosya içeriğinden, sanığın birlikte işlem gördüğü yaşıtlarının, kayıtlı olduğu Askerlik Şubesince Şubat-2002 celp döneminde iki grup hâlinde sevkedildikleri, bunlardan ilk kafilenin 26.02.2002-01.03.2002 tarihleri arasında askere gönderildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, sanığın en geç 02.03.2002 günü bitimine kadar gelip son yoklamasını yaptırması gerektiğinden suç başlangıcının bu tarih esas alınarak belirlenmesi gerekmekle birlikte, sanık aleyhine temyiz bulunmadığı dikkate alındığında; As.Yrg.Drl.Krl.nun 01.04.2004 gün ve 2004/66-61 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, suçun başlangıç tarihinin 02.03.2002 yerine 11.04.2002 olarak kabul edilmesi, diğer bir ifadeyle yoklama kaçağı olarak kalınan sürenin Bir Yıl İki Ay Yirmi Gün yerine Bir Yıl Bir Ay Onbir gün olduğunun kabul edilmesi, suçun sübutuna, vasfına, uygulanacak temel ve sonuç cezalara herhangi bir etkisi olmadığı gibi, zamanaşımı veya muhtemel af kanunu uygulaması yönünden de bir önemi bulunmamaktadır.
353 sayılı Kanunun 222 nci maddesi uyarınca, bozmanın söz konusu olabilmesi için yasaya aykırılığın hükmün esasını etkileyecek nitelik taşıması gerekmektedir. Yapılacak bozmada gerek sanığın ve gerekse kamunun yararı sözkonusu olmalıdır. Bu nedenle yukarıda belirtildiği gibi hukuken hiçbir değer ifade etmeyen suçun başlangıç tarihindeki hata nedeniyle hükmün bozulmasının kamuya yararı olmadığı gibi halen terhisli olan sanığın salt bu sebeple yeniden yargılamaya tabi tutulması da adil yargılama hakkının amacı ile bağdaşmayacaktır. Belirtilen nedenle suçun başlangıç tarihindeki hata nedeniyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Üye Dz.Hâk.Alb.R.ŞAFAK ve Üye Hâk.Alb.M.META suçun başlangıç tarihindeki hatanın yargılamaya esas öz vakıanın hatalı tesbiti sonucunu doğurduğundan bahisle çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
Tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden kanuna aykırılık bulunmamakta ancak, hükümden sonra 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 45 inci maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda mevcut ağır para cezası kaldırılmış olup, yerine adli para cezası getirilmiş bulunmaktadır. Yine 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesi yerine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesi ikame edilmiş, 01 Mayıs 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile de adli para cezasının hesaplanmasında ve ödenmesinde bir Yeni Türk Lirasının (1YTL) altında kalan tutarların dikkate alınmayacağı belirtilmiş bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler nedeniyle, sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 2003 yılı için bir gün karşılığı 9.00 YTL. üzerinden hesaplanması suretiyle, sonuç olarak 900.-YTL. adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinden, 1.155.700.000.-YTL. ağır para cezasına hükmüolunarak sonuçta fazla ceza tayini yasaya aykırı görülmüş,
Yine, 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin taksitlerin süresinde ödenmemesi hâlinde 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına dair. hükmü 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 ve 5237 sayılı Kanunlarda düzenlenmemiş ve 5275 sayılı Kanunun 122 nci maddesiyle yürürlükten kalkmış olduğundan, Mahkemece bu yönde hüküm tesis edilmiş olması da yasaya aykırı bulunarak hüküm uygulama yönünden bozulmuştur.
Ancak, belirtilen bozma nedenleri yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca, sanığın temyizine atfen ve re'sen, uygulama yönünden BOZULMASINA;
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca, hükmün 3 üncü paragrafının Sanık hakkında tertip edilen kısa süreli hapis cezasının bir gün karşılığı 9.00 (Dokuz) Yeni Türk Lirası üzerinden, sonuç olarak DOKUZYÜZ YENİ TÜRK LİRASI ADLİ PARA CEZASINA ÇEVRİLMESİNE;
Bu para cezasının sanıktan aylık taksitler halinde yirmi eşit taksitte alınmasına, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde, geri kalan miktarı tamamının tahsiline şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Tebliğnameye aykırı olarak, Üye Dz.Hâk.Alb.R.ŞAFAK ve Üye Hâk.Alb.M.METAnın karşı oyu ve oyçokluğu ile 18.01.2006 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahkemece yoklama kaçağı suçunun temadisinin başlangıcına esas olarak Şubat 2002 celp döneminin ikinci grubunun son sevk tarihi esas alınmıştır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 3.2.2005 gün ve 2005/13-13; 17.2.2005 gün ve 2005/18-18 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, Şubat 2002 celp döneminde ilk grubun 26.2-1.3.2002 tarihleri arasında sevk edildiği gözönüne alındığında, sanığın ilk grubun son sevk tarihini takip eden gün olan 2.3.2002 tarihinde sevki gerekmekte, suçun başlangıç tarihi olarak da bu tarihin esas alınması gerekmektedir. Dolayısıyla suç başlangıç tarihi olarak aynı celp dönemindeki 2 nci grubun (8-10 Nisan 2002) esas alınarak 11.4.2002 tarihinin belirlenmesi hatalı bulunmaktadır. Sanık aleyhine temyiz olmadığı ve sanığın durumunu olumsuz yönde etkilemediğinden bahisle suçun başlangıcındaki hatayı bozma nedeni yapmayan çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir. Zira; suçun başlangıç tarihinin her türlü tereddütü ortadan kaldıracak şekilde saptanması 353 sayılı Kanunun 96 ve 173 üncü maddesinin öngördüğü şekliyle yargılamaya esas öz vakıanın tesbiti anlamına gelmektedir. Uyuşmazlık konusu maddi vakıanın sınırlarının yanlış biçimde belirlenmesi sonucunu beraberinde getiren bu yöndeki aykırılığın sanığın hukuki durumunda olumlu yada olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmasa dahi hükmün bozulması gerektiği As.Yrg.Drl.Krl.nun 18.2.1999 gün ve 1999/39-35 ve 3.7.2003 gün ve 2003/64-64 sayılı emsal kararlarında vurgulanmıştır. Bu nedenle suçun başlangıç tarihindeki hatanın sanığın durumunu olumsuz yönde etkilemediğinden bahisle bozma nedeni görmeyen sayın çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. (Drl.Krl.nun 25.9.2003 gün ve 2003/70-66 kararı da bu yöndedir.) (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy